美国公司法公司机会原则探析/杨川仪(10)
综上，商业机会若是董事或高级管理者利用公司资产、信息或者职务因素而发现的，那么这个商业机会就应当被认定为公司机会，另外，如果商业机会是因董事或高级管理者依靠自己的能力发现的，只有在这个商业机会与公司经营活动密切相关时，才会被认定为公司机会。
（三）公司财政不能
假设对董事A提出了掠夺公司机会的诉讼，A是否能以公司没有财政能力去利用该机会为由作为抗辩？各州法院的判例似乎各走极端。一方面，1934年第二巡回法院在审理IrivingTrustCo.v.Duetsch一案时裁定，公司的财政能力与董事是否掠夺公司机会没有关联，该法院认为，对于掠夺公司机会的董事来说，通过操纵公司报表或其他审计工具，制造出公司没有财政能力的假象是十分容易的。另一方面，创造两步分析法审理Millerv.Miller案件的明尼苏达州最高法院则认为，公司的财政状况不仅有关，原告还对当公司机会被掠夺时公司有能力利用该机会的财政状况负有举证责任。当然，还有一些法院采取折中的方式，他们认为公司财政不能的情况可以作为对公司拒绝商业机会是否公正的判断。
实际上，要想弄清公司财政不能能否作为董事或高级管理者的安全港，可以具体问题具体分析，一般来说，通常有以下两种情形：第一，董事A将商业机会提交给公司C，C的董事会决定拒绝该机会之后，A个人利用了该机会。此时公司的股东对A提起了派生诉讼，A抗辩称其在C董事会拒绝后才利用该机会。这种情形下，如果原告质疑C董事会拒绝决定的公平性和合理性，那么此时公司的财政状况就应当考虑在内，因为它可以检审董事会的决定。第二，董事A没有首先向公司C的董事会提交商业机会而是自己利用了，当A被诉掠夺公司机会时，他提出C其时财政不能作为抗辩。这种情形下，C的财政不能并不可作为抗辩，因为撇开公司财政能力不谈，若商业机会确是公司机会，公司的信义义务人必须首先向公司提交该机会，并且由公司来决定它是否采用该机会。因此，公司财政不能是否当然成为董事或高级管理者的安全港，还要由董事或高级管理者是否首先向公司披露这一商业机会来决定。
注释:
作者简介：杨川仪，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，昆明理工大学法学院教师。
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