债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”/周江洪(11)
但是，对于未现实受领他种给付的“代物清偿”，能否在不消灭原有债务的前提下依新合同（代物清偿协议）追究债务人的责任？抑或是在何种情形认定原有债务已归消灭？对于这一点，如前所述，因本案为债权人代位权纠纷，法院只须认定未消灭原债务即可，无须对此做出详细考量。但就实践中而言，此前不少案例（包括最高院判决在内）并未考虑是否消灭原债务，而是径直按照新合同约定对当事人采取救济措施（如解除、违约金责任等）。其实，若肯定按照新合同追究本案次债务人的责任，则并不必然不符合《合同法解释一》规定之“到期金钱债权”之要件。原因在于，因次债务人未履行合同义务而产生的违约责任，或者是未履行先合同义务而产生的缔约过失责任，[28]本身就包含了损害赔偿责任。若以金钱赔偿为原则，该损害赔偿责任亦当属到期金钱债权。当然，由于本案债务人在次债务人未履行债务时，尚未请求承担金钱赔偿责任，此时的债权人是否得以径直代位行使该损害赔偿请求权，尚需进一步斟酌和论证。但无论如何，正是因为存在这样的可能性，本案所确立的“代物清偿法律关系”及其制度仍尚待今后的判例法理进一步完善。
其次，债权人代位权的构成要件是否有重新考虑之必要？本案之所以费尽周折地导人了“代物清偿法律关系”，其主要缘由可能在于《合同法解释一》第13条规定的“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。该条明确将其限定为具有金钱给付内容的到期债权。也正是因为如此，本案一审旗帜鲜明地认为次债务人承担的“给付土地使用权的义务”不属于《合同法》第73条规定的“到期债权”，不符合行使债权人代位权的要件。而二审和最高院再审，则利用原金钱给付债务未消灭这一点回避了该司法解释的限制。而最高院判决更是明确地导入了“代物清偿”的民法原理为其提供注脚。虽然说从确立“代物清偿”相关裁判规范角度言，其具有积极的作用。但如此费劲地导人法律上未加明确规定的制度，何不如利用现成的制度对司法解释规定的“金钱给付内容的到期债权”做修正更为合适？毕竟，在《合同法》第73条中只是限定了“专属于债务人自身的”到期债权不得代位行使，并未表明仅得对金钱给付债权行使代位权。从立法者将解决“三角债”作为债权人代位权制度的主攻对象来看，将其限定为“金钱给付内容”可以迅速地实现金钱债权回收功能，有其合理性。若依该制度目的，要达成清理三角债之目的，须在行使代位权的同时，债权人、债务人与次债务人三者之间的相应的债权债务均归消灭才得以达成。《合同法解释一》第20条正是这一目的之体现。然而，目前学界对于司法解释限定债权人代位权客体的批判并不在少数，[29]能否利用这一制度目的对《合同法解释一》第13条做限缩解释？即，只有在对金钱给付内容的到期债权行使代位权时，才得以构成该司法解释第20条（债权人、债务人与次债务人之间的相应债权债务即予消灭）规定的法律效果；反过来，并非达成该效果的债权人代位权客体（如作为“入库规则”的责任财产保全），并不一定非要限于金钱给付内容的到期债权。当然，这一改造能否得以实施，仍然有待今后判例法理的发展或司法解释的修改。而本案最高院判决，虽然援引了《合同法解释一》第20条，以存在金钱债权为前提肯定了债权人代位权的行使，但并未明确对非金钱债权能否行使债权人代位权的态度。由于该点并不在本案判决的射程范围之内，须考察最高院直接涉及债权人代位权指向之案例始能得出其结论，故此处不详细展开。
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