债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”/周江洪(4)
是故，债权人可以向次债务人主张行使债权人代位权。
从判决理由来看，本案的判决思路主要在于“代物清偿”协议的效力及其对债权人代位权的影响问题。本文拟围绕该点做一简要评析。
（二）现行法律、学说状况
关于代物清偿，虽然在《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第120条曾做简单规定[3]，但现行民事立法未做专门规定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条明确规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”而且其第87条还规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”这些规定隐含了代物清偿的法理。此外，《物权法》第195条第1款关于抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定也隐含了代物清偿的原理。[4]不过，这些规定至多是存在代物清偿的“影子”，并未明确代物清偿的构成要件及其法律效果。
但实践中经常出现“以物抵债”或“以劳务抵债”的现象。对此，学说在借鉴域外法理的基础上主要形成了以下共识：
所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象。代物清偿时的他种给付的履行亦构成清偿，与清偿具有同一效力。通常认为，代物清偿为实践合同，当事人必须现实为给付，并经债权人受领始能发生原债务消灭的效力。[5]
但对于如同本案一样的未现实受领的“代物清偿”或“以物抵债”产生何种效力，学界并未形成一致意见。学界多通过比较法上的新债清偿、债的更新或更改、“专为清偿”、“代物清偿预约”等概念对其加以比较分析。[6]
其中，有学说认为，由于标的本身是权利义务指向的对象，合同标的的变更属于合同的实质内容，标的的变更使合同的基本权利义务也发生变化，因此，变更标的，实际上已结束了原合同关系。[7]王利明教授也认为，如果当事人没有按照代物清偿协议履行，应当根据新合同承担违约责任。[8]
但也有观点认为，如果债务人未现实履行他种给付，应认定代物清偿合同未成立，债权人可以依原债的关系主张权利。[9]或者是虽然肯定代物清偿合同的效力，但认为代物清偿契约为诺成契约，其效力是使债务人负担提出他种给付的义务，并不直接发生代物清偿的效果，即原债务并未消灭。[10]
此外，亦有学者认为，我国实践中的“代物清偿”，可以区分为实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者，借鉴比较法的经验确定其构成要件；而对于后者，赋予其法律效力，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其法律效果则依合同法及民法通则确定。[11]但并未言明未现实受领的诺成性以物抵债合同是否得以消灭原债务。
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