债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”/周江洪(5)
当然，也有学者认为，若当事人之间约定以他种给付代替原定给付，并未现实履行或现实受领时，应依当事人之意思确定其究竟为消灭原来债务的债的更改，还是不消灭原来债务的新债清偿，或依其意思将其作为代物清偿的预约对待，而不能将其作为代物清偿。[12]
如上所述，对于“代物清偿”，学说中主要有实践性合同说和诺成性合同说，但就诺成性合同构成时产生何种效力，相关学说亦未达成一致。而在本案中，最高院判决认为债务人与次债务人以土地作价清偿的约定构成代物清偿法律关系，但以受领交付作为生效条件。这点与前述实践性合同学说中主张的未成立说明显不同，而是认为未实际履行时“未生效”。但同时，最高院判决认为双方当事人的“代物清偿”协议也产生了给付项目用地使用权的义务。结合此两点分析，最高院判决并不是否定“代物清偿”的合同效力本身，而是认为要产生“清偿的效力”，须现实地受领给付，其所谓的“生效条件”，指的是“产生清偿效力”的条件。[13]若依该理解，最高院判决并没有采纳合同标的变更说或依新合同承担违约责任的学说，而是在肯定“代物清偿”协议合同效力的基础上，结合代物清偿的民法原理，认为未受领给付时不产生消灭原债务的法律效果。[14]这点对于澄清学界的争议具有一定的积极作用。
（三）本案公布之前的案例状况
在《最高人民法院公报》刊发该案例之前，实践中虽有不少涉及“以物抵债”或“代物清偿”的现象，但以北大法宝案例数据库为限，就其法律效果形成纠纷的案件并不多，涉及债权人代位权的则几乎没有。这里选取若干典型案件做一简单介绍和分析。[15]
1．本案公布之前的相关案例
（1）讷河市拉哈镇第一制砖厂与刘爱顺申请民间借贷纠纷再审案[16]
该案中，针对原始借款，当事人之间协商用红砖付款（具体协议，判决中未载明）。
法院认为，开具砖票属代物清偿，系对还款履行方式的变更，原有的借贷法律关系并未消灭，双方仍受借贷法律关系的约束承担义务或享有权利。嗣后债务人实际未能以代物清偿方式全部还款，债务人仍应承担未履行部分的还款义务，即应偿还剩余借款本金及利息。
（2）沈某某与上海顺海某公司借用合同纠纷上诉案[17]
该案中，沈某某作为甲方、顺海公司作为乙方签订协议书一份，内容为：“一、乙方于2009年9月21日向沈某某借款合计人民币一百万元。现乙方无偿还能力，以下列财产（附清单）抵偿借款一百万元，即上述财产归甲方所有。二、乙方向甲方无偿借用上述第一项协议中的全部抵偿借款财产，借用期限至2010年2月15日为止。”
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