债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”/周江洪(8)
这一变化，在很大程度上折射出了学说对于实务的逐渐渗透过程，从关注“以物抵债”协议约定的义务本身逐渐过渡到其具体的法律原理构成。代物清偿作为法律上并没有明确规定的“非典型合同”，对于其法律构成及其效果判断，学说发挥了重要的作用。实际上，法院的这一趋势也表明，实践中已在逐渐接受“代物清偿”的概念，并试图以法学的原理去阐释其法律效果。而本文所评述的本案，则是这一趋势在最高院判决层面的反映。
但是，与早期相比，后期的案件更多地表现出了以概念和原理去套用事实的痕迹，并未就案件中出现的协议本身是否符合传统法理上的“代物清偿”的构成做出更多地关注，而直接断定其为代物清偿法律关系。事实上，在民法原理上，要识别代物清偿、债的更新、新债清偿等等，并不是件容易的事情。[24]法院如此轻易地使用“代物清偿”的概念，本身值得商榷。在这点上，本文所评述的本案也同样呈现出了这一特征，即简单的一句“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系”表述就断定了我国民事法律上并未明确规定的“非典型合同”的具体类型。当然，这一开放式的“代物清偿法律关系”的表述，亦在某种程度上蕴含了将“代物清偿”或“以物抵债合同”作为统一的概念思考以物抵债法律问题[25]这一区别于比较法民法规则及其学说的可能性。
至此，作为学理概念的“代物清偿”，已逐渐得到司法实践的承认，并以最高院判决及《公报》刊发的形式得到确认。在这点上，虽然是否妥切尚有争议，但对于今后的审判实践具有极为重要的意义。在本案中，最高院判决中直接采用了“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，……”的表述。这也表明，学说被作为直接的判决理由采纳，表明学说不仅在裁判说理时发挥解释法律的作用，对于法律未作规定之事项，学说亦可能在创设法律制度方面发挥其作用。但是否存在着司法权过于扩张之嫌疑，仍有待今后探讨。
（四）本案参考效力范围[26]
对照上述学说及在先的审判实践，就本案而言，至少在以下几个方面可以对将来的案件裁判提供参考。
首先，对于法律未作规定的事项，本案至少创设了这样的法规范。即，在代物清偿法律关系中，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。
其次，此处所谓的“代物清偿法律关系”，指的是“以他种给付替代原定给付清偿”的法律关系，并不以现实受领交付作为代物清偿法律关系成立的要件。结合本案的定型化事实，本案中，双方当事人并未约定该成立要件，法院亦认定其构成“代物清偿法律关系”。
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