民间高利贷行为的刑法评析/朱骏(5)
其次，民间高利贷除了诱发犯罪这一"过"之外，至少具有如下值得关注与肯定的"功"： 第一点，民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区，如：浙江的温州等地，个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下，对资金持有者失去吸引力，而商机有限、投资的风险大的情况下，发放高利贷成为使社会闲职资金进入流通领域的重要途径。因此，在提高资金使用率方面，民间高利贷功不可灭。[8]第二点，民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来，我们始终把机构金融借贷视为正宗，认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而，事实上，一方面，正如前面所引证的一样，市场对资金的需求，有很多领域是机构金融借贷所不及的，另一方面，即使是机构金融借贷所能及的领域，机构金融借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。第三点，民间高利贷分摊了机构金融的贷款风险。在我国现阶段，贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是，即使在不能不说严密与烦琐的风险防范机制下，银行仍有大量死贷存在。正是如此，各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而机构金融大量不良资产的存在的现状，是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设，一旦民间借贷消声湮迹，市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足，机构金融所承担的贷款风险不知道要增加多少倍。因此，我们不得不正视民间高利贷在机构金融之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了机构金融的贷款风险的事实。
最后，不能将民间高利贷派生的犯罪作为民间高利贷应当犯罪化的理由。前文提到，民间高利贷确实派生一些犯罪，这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。但是，我们不能将民间高利贷和民间高利贷说派生的犯罪混为一谈。派生犯罪主要是一些非法拘禁，故意伤害等行为，而对于这些行为我国刑法典中已经有详尽的规定，直接适用即可。对于民间高利贷派生犯罪，我们要从这一方面看待。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的，我们便不能因其派生犯罪而取缔它，甚至用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。任何犯罪行为都在现实生活中大量的存在着，这些并不是刑法本身所能解决的，而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。
三、发放高利贷是否构成非法经营罪之分析
（一）高利贷行为不能归为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"
目前主张高利贷行为按照非法经营罪进行定罪处罚的主要理由是，根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"这一条款进行定罪处罚。问题的关键在于，民间高利贷是否符合刑法第225条非法经营罪中的但书条款，即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。但是需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备"违反国家规定"为前提要件，如果没有违反国家规定，即使在某种程度上此行为属于非法经营行为，也不得以非法经营罪定罪处罚。我国《刑法》第96条规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此，我国刑法明确了"国家规定"的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，除此之外的中央部委制定的规章及命令、决定等规范性文件均不属于国家规定，地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。而目前处理中所依据的相关规定都不能归入到"国家规定"的行列。自然的也就不能将发放高利贷的行为根据刑法第225条非法经营罪中的但书条款来进行定罪处罚。原因在于对于发放高利贷这样没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为，更无构成犯罪之可能。
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