民间高利贷行为的刑法评析/朱骏(6)
（二）高利贷入罪与现有司法解释违背
最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释值得大家的注意。一个是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。从中可以看出司法解释的观点认为对于为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为，对于行为人仅以非法拘禁罪认定。那么对于这一司法解释我们应该如何理解？如果我们认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点则值得商榷，因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对于行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法拘禁罪认定。而司法解释并未对于高利贷行为进行评价，也就是说，司法解释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为。此外，这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现，这一司法解释是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》），该解释第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。需要注意的是，在赌博犯罪活动中，为赌博者提供资金的不少一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《赌博罪解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。可见，在对于发放高利贷行为的定性上，《非法拘禁罪解释》与《赌博罪解释》这两个司法解释均不认为其构成非法经营罪
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