软法在司法实践中如何理解与适用/唐正旭

软法在司法实践中如何理解与适用/唐正旭
　　　　　　　　　　软法在司法实践中如何理解与适用
　　　　　　　　　　　　　——关于《老年人权益保障法》第十七条的司法化问题

　　2013年7月1日修正后的《老年人权益保障法》正式实施，其中第十七条第2款规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”，从而在社会引起了很大的反响。那么，如果子女不去看望或者问候老年人，人民法院是否可以根据老年人的请求而判决子女“常回家看看”呢？也许单从法律条款来看，人民法院判决子女“常回家看看”好像并没有大碍。如果我们跳出单纯的机械司法视野来看待这样的判决，也许会发现一些问题。

　　一、从立法与司法的区别来看“常回家看看”是否可以进入法院判决主文

　　立法与司法是两种不同的国家权力，他们分别有不同的社会功能。立法是针对一般意义的行为规范，而司法是针对特定事项的。立法的价值是多重的，立法可以做倡导性、鼓励性规定，这是法的指引价值的体现，比如《宪法》规定“男女平等”就是倡导性的，又如《宪法》规定“人民法院依法独立行使审判权”也是倡导性规定，如果违反了这一规定，实际上更多的是受到一种道义上的谴责；如果人民法院要强制执行，可能根本无法强制。立法也可以做强制性规定，这是法的评价功能的体现，这些规定一旦被违反，就可能受到法律上的惩罚。而司法的价值比较单一，那就是界定争执不清的权利、惩罚违法者。就《老年人权益保障法》第十七条第2款规定来看，立法规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”属于倡导性规定，是妥当的；但是如果司法介入，那么就显得十分尴尬。首先子女常回家看看的义务界限是明确，无需司法介入。其次，是否需要对于违反“常回家看看”规定的人进行惩罚。“常回家看看”属于精神赡养，对人的精神进行惩罚显然并不妥当。因此，立法这一规定属于软法范畴，并无不妥；但是司法将其写入判决主文则是简单司法、机械司法的具体体现。

　　二、从权利义务主体的关系来看“常回家看看”是否可以进入判决主文

　　《婚姻法》规定“父母有权探视未成年子女”，这是父母所享有的一种权利，而不是义务。法律如此规定主要是考虑到父母离婚以后，与子女共同生活一方阻碍另一方看望未成年子女，这一权利的实现障碍并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒绝探视的话，实际上这种探视权也是无法实现的，法院也无法强制执行，否则就失去权利行使的正当性。而“常回家看看”则是子女的义务，实际履行则要子女实施，如果法院强制履行这种义务，显然是不妥当的。当然也许有人会提出，既然“常回家看看”上升到法律层面，这种义务就成为了法律义务，不履行这种义务就属于违法，违法就必须受到惩罚。实际上，这种观点是一种传统的法律权利义务观，随着法律的不断发展，软法不断增多，而软法意义上的法律权利义务更多是一种鼓励、倡导，而不能采取硬法的实施办法保障实施。如果权利主体与义务主体在法律鼓励下达成了一致意见并自觉付诸实施，那么软法的作用就得到了发挥。

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