民间借贷立法和司法中应关注的问题/徐仲锋(6)
（二）对民间借贷纠纷案件的调解进行明确限制和规范，以借贷合同合法真实履行为前提，以两个不允许为条件。
目前，我国民间借贷纠纷的解决，诉讼是主要手段，调解是常用方式。调解又分为四种，一种是诉讼调解,包括诉前调解和诉中调解。第二种是人民调解，由人民调解委员会、街道或村集体、以及乡镇司法所等基层组织或单位主导进行的调解。第三种是行政调解，由行政主管部门依职权组织的调解。第四种是非公调解，即通过本村、村片德高望重之人进行的调解,这种调解主要适用于居民个人之间的小额民间借贷。
毫无疑问，以调解方式处理民间借贷纠纷，可以减少对立，化解矛盾，使当事人止争息诉，和谐了事。但是，由于调解工作中，过度强调当事人自愿、意思自治，只要当事人对争议事实确认，即可达成调解协议，而忽视对争议事实合法性真实性的调查核实。因此，导致一些民间借贷当事人利用这一漏洞，将其虚假借贷、非法借贷、非法吸收存款和投资、地下钱庄交易等不法行为，通过民间借贷争议调解的方式，实现合法化，达到其转移资产、逃避债务、偷逃税收、非法集资、洗钱、贪污、受贿、商业利益输送等非法目的。司法实践中，此类案例已经屡见不鲜，有必要对民间借贷的调解进行明确限制和规范。具体就是在民间借贷纠纷的诉讼调解、人民调解、行政调解、非公调解中，明确规定以借贷合同合法真实履行为前提，以两个不允许为条件，违反前述规定的调解无效。
第一，民间借贷调解必须以借贷合同合法真实履行为前提。由于目前民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征，在调解时必须根据争议双方提交的证据材料，严格审查其合法性和真实性，对合法性的审查主要是审查其借贷主体是否合法，借贷用途是否合法，支付方式是否合法。对真实性的审查主要是审查出借方是否按照借贷合同约定向借款方支付借款，以及支付方式、时间和金额，经审查能够确认合法且真实履行的民间借贷合同，才能进行如何偿还的调解，没有证据证明其合法真实的民间借贷合同，不予调解处理，应通过诉讼解决。这样可以有效防止虚假借贷、非法借贷、、非法吸收存款和投资、地下钱庄交易等不法行为，通过调解合法化，也可以避免如案例二这样调解之后又上访、再审等缠诉、滥诉，浪费司法资源的现象发生。
第二，民间借贷调解必须以不允许以物抵债或以债抵债为条件。一是我国对执行阶段的以物抵债有法律规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人低偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖、变卖的，经申请人同意，人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务”。以上两条司法解释是我国现行法律民事执行中以物抵债强制措施的基本法律依据。而对执行之前阶段特别是调解阶段的以物抵债，并无法律依据。二是根据我国现行法律的规定，有些不动产属于限制交易及过户，如农村宅基地房屋、小产权房、军产房、集资房、安居房、违章建筑等，如果允许民间借贷纠纷以物抵债调解，有人会将这些限制交易及过户的不动产，利用民间借贷纠纷以物抵债调解的方式，实现非法交易过户的目的，同时，也会给调解的执行造成困难。三是如果允许民间借贷纠纷以物抵债、以债抵债调解，可能会为当事人提供转移资产、逃避债务的机会，损害国家、集体和第三人的合法权益。
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