《商标法修正案（草案）》评述与修改建议/冯晓青(13)
（三）关于驰名商标的个案认定、被动保护
《修正草案稿》第14条第1款明确了驰名商标的“个案认定、被动保护”制度，较之于国务院《修正草案》的相应规定更为精简。[5]该规定对于遏制实践中的驰名商标异化现象确实会具有重要作用。不过，它仍然没有从正面或者从更强的力度上规范现实中普遍存在的商标注册所有人将个案认定的驰名商标大量做广告宣传的行为。因此，建议在有关涉及驰名商标规范的条款中，增加以下规定：无论是通过行政程序还是司法程序认定的驰名商标，其效力均限于特定案件中适用，该注册商标所有人不得将其以驰名商标名义用于广告宣传或其他类似活动。增加这一规定对于遏制当前驰名商标做广告，特别是扭曲驰名商标认定本旨、将驰名商标认定作为一种荣誉的行为具有极端重要的意义。另外，《修正草案稿》删除了《修正草案》关于著名商标认定的规定是非常正确的。在最终的《修正案》中，应保留这一格局，以杜绝实践中广泛存在的“著名商标”滥评现象。
（四）关于商标使用不当、注册商标成为其指定商品的通用名称以及连续3年不使用的处理
《修正草案稿》第48条对现行《商标法》第44条关于注册商标使用不当以及连续3年不使用行为的规定做了修正，其主要特点是将两者的处理方式进行了区分，并增加了注册商标成为其指定商品通用名称类型，不适用统一的处置措施。就连续3年不使用的注册商标而言，实际上是加重了其法律后果。本文认为，总结我国商标法实践中注册商标连续3年不使用的经验以及国外立法实践，应当对“注册商标连续3年不使用”的行为区别对待，而不是一刀切式地主张将其撤销。这是因为，在有些情况下，当他人主张撤销连续3年不使用注册商标时，该商标已经使用甚至已经具有很高的知名度；在有的情况下，注册商标所有人是从他人那里受让过来的，而连续3年不使用行为发生在受让之前，如果受让人经过多年使用已经使该商标具有了较高的知名度和市场信誉，甚至成为驰名商标，仍可以由任何人主张撤销该注册商标，这对该商标所有人是极大的不公平，也不利于维护正常的社会经济秩序。因此，建议增加以下“但书”规定：商标注册人在他人提起撤销注册申请之际已经实际使用1年以上，该注册商标不得因此被撤销。至于注册商标已经成为其指定商品通用名称时，则不需要加以区分，不过对“通用名称”内涵和范围的界定，是否需要在商标法中予以补充规定，值得研究。
（五）关于侵犯商标专用权行为的界定及表现形式
《修正草案稿》对侵犯注册商标专用权的行为仍然没有进行界定，而只是以列举的方式加以规定。本文认为，可以增加侵犯注册商标专用权的行为的概念界定。同时，针对《修正草案稿》第56条第1项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，应加上“有混淆之虞的”这一限定条件，以免无端扩大打击范围，也与侵犯注册商标专用权的本质相符合。另外，关于侵犯注册商标专用权的表现形式，《修正草案稿》只是在现行《商标法》第52条基础上补充了“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，没有参照司法解释和总结我国商标保护实践，增加其他比较典型的侵犯商标专用权行为。本文认为，有必要吸收现行《商标法实施条例》和有关司法解释以及借鉴国外立法成果，适当增补其他侵犯商标专用权行为的类型，以增加司法实践的可操作性，加大对侵犯商标专用权行为的打击力度。
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