《商标法修正案（草案）》评述与修改建议/冯晓青(6)
上述立法规定和司法解释，比较系统地规定了商标侵权纠纷案件中如何确定损害赔偿额，包括具体的计算方法在内。在“不承担赔偿责任”的情形中，只有“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这种情况。至于为何这种情况下销售商不用承担侵权赔偿责任，与侵权损害赔偿过错责任原则有较大的关系。[4]
《修正草案稿》对现行《商标法》上述规定做了一定程度的修改。其将现行《商标法》第56条改为第62条。其中第1款修改为：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，也可以参照该注册商标使用许可费确定；对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”第2款修改为：“前款所称权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。”同时，增加一款，作为第4款：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
值得注意的是，《修正草案稿》规定了“注册商标一定期限内未使用不予赔偿制度”。本文对该制度表示赞同，认为其体现了商标法促进商标使用的意旨和商标法对被控侵权人的公平保护。
当然，“未予使用”本身需要予以明确的界定，限于提起诉讼前3年内。之所以这样规定，是与现行《商标法》关于连续3年不使用予以撤销制度相衔接的，因为在连续3年不使用时，注册商标所有人的注册商标可以被撤销，如果此时其主张侵权赔偿，理应不予支持。
此外，关于注册商标未使用不予赔偿制度的实施，可能会有一种担忧，即虽然注册商标所有人注册商标没有被使用，侵权人行为谈不上占有权利注册商标的商誉、实际损害和消费者混淆等问题，但它仍然会对权利人未来市场信誉产生不良影响，因为毕竟是侵权人“张冠李戴”，阻断了权利人以其商标开拓市场的未来之路。本文则认为，这种担心是不必要的，因为这种风险是由于权利人怠于行使权利而造成的。
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