论患者隐私权保护/郭明龙(6)
其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中，中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则，不过，最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意; 不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示，中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立，但尚未完整，如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 条第 1 款分为两句，规定了两种告知义务，即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务，后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述，该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是，本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日，血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用，往往是研究进行的基本素材，而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病，研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师，除了替患者看诊，普遍都还有研究任务，所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师，他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益，还是基于为患者设想的患者最佳利益，在许多案例情形中可能是有所冲突的，所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面，具典型意义的案例系美国 Moore v． Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中，医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织，但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后，医师还要求患者每隔一段时间回院复诊，每次均采集组织样本，仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满，认为自己的主体性受到侵犯，身体受到剥削，因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益，被告方不构成强占( Conversion) 诉因，对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益，但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任（注：See Moore v． Regents of University of California，51 Cal． 3d120，127 － 128 ( 1990) ． 关于 Moore 案探讨较多，可以参见 Keith Seal-ing，Great Property Case － Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v． Regents of the University of California，46 St． Louis U． L．J． ( 2002) ，p． 755．）。Moore 案中法院对于告知后同意之理解，完全仅限于医患关系之中，法院认同患者权利必须受到重视，所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行，但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利，再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权，所以对此部分而言，法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv． Miami Children’s Hospital 案件中，法院最后认定在医学研究中于某些情况下，研究者具有告知之义务，但是研究者告知之内容，并不包括研究者可能获得的经济利益（注：Greenberg v． Miami Children ＇s Hospital Research Institute，Inc． ，264 F． Supp． 2d 1064 ( 2003) ．）。有学者批评指出，倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前，医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务，曾经清楚地告知病人自己的双重角色，并且确实让病人了解: 就研究的部分，他们并没有参与的义务，即使他们拒绝提供检体，也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时，也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下，才是符合研究伦理的“告知后同意”，也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]
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