论患者隐私权保护/郭明龙(8)
第三种观点，认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。[24]235 －237如此，违反告知后同意义务属于过错之一种，同样不属于对患者隐私权的侵害。
综观三种观点，均未将违反告知后同意义务作为侵害患者隐私权范畴，也未将拒绝查询、复制病历资料( 第 61 条) 与隐私权相挂钩。其实，这种处理在立法起草过程中已经显现，在全国人大常委会对《侵权责任法( 草案) 》进行二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明: “关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定: 1． 诊疗损害实行过错责任……2． 医务人员未尽告知义务的赔偿责任……3． 因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”（注：全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法( 草案) 》主要问题的汇报，2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会第六次会议。）可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型而并未与患者隐私权侵害相联系。曾有学者提出问题: 第 62 条与第 2 条一般隐私权的界定和保护无质的差异，单独规定意义何在? 其给出的答案为，系基于医疗领域中对患者隐私权侵犯的易发或多发性和认定保护的复杂性，单立条款保护表明对患者隐私的尊重和保护具有合理性。[25]笔者认为，以上问题系真问题，但答案并不全面，第 62 条之规范意义主要在于其作为患者隐私隐瞒权与第 55 条、56 条的患者隐私支配权，第 61 条的患者隐私利用和维护权共同构成完整的患者隐私权。
( 二) 患者隐私权保护请求权基础之构建: 以“告知后同意”之侵害为中心
第 62 条、第 61 条涉及到对隐私权相关权能的侵权责任，本文不赘。第 55 条所规定之“告知后同意”的请求权基础较为特殊，本文专门研究。在中国台湾地区，基于其侵权行为“侵害权利”、“违反保护他人之法律”、“故意悖于善良风俗致害”之三层结构，有学者主张违反“告知后同意”之请求权基础虽然可以透过其“民法”违反保护他人之法律之规定来建立，但是如此处理不仅有解释上的疑义，而且从建立一套完整而清晰的告知后同意法则来说，并不足够，因此主张在权利谱系中新增一项独立的权利: “自主权”。“自主权”乃是一个独立于“身体权”、“隐私权”而存在的权利，保护的是个人的“知的利益”以及“作决定的自由”。[26]笔者认为，中国《侵权责任法》请求权基础结构与台湾地区“民法”差异较大，自不能照搬，但同样涉及该两个问题: ( 1) 权利和法益在中国侵权责任法上的保护有何差异? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵权请求权基础是什么?
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