适用非法证据排除规则需要司法判例/何家弘
◇何家弘 中国人民大学法学院 教授
关键词: 非法证据/排除规则/司法判例
内容提要: 非法证据是指违反法律规定获取的证据。非法证据排除规则并非排除所有非法证据，为此，法律应明确哪些必须排除，哪些可以不排除。然而，法律规定的语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则，因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用，而司法判例就是这种适用的最佳方式。
在现代法治国家的刑事司法活动中，非法证据排除规则是不可或缺的。无论从保障人权的角度看，还是从查明事实的角度来看，非法证据排除规则都是必要的。近年来，笔者主持了关于刑事错案的实证研究。我们发现，非法取证与刑事错案之间存在密切联系。例如，在各类证据中，被告人的虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。在2007年进行的一次问卷调查中，选择“被告人口供”是最容易导致刑事错案的一种证据的调查对象占37％；选择“刑讯逼供”是最有可能导致被告人做出虚假供述的因素的调查对象占60％；在分析的50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件占94％。这表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。[1]由此可见，建立和完善以刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则对于预防刑事错案具有重要意义。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）以及2012年全国人民代表大会通过的《刑事诉讼法修正案》，都强调了非法证据排除规则的重要性。
完整的非法证据排除规则应该包括两项基本内容，或者说，要回答两个基本问题。第一是非法证据的界定，即什么是非法证据；第二是非法证据的处分，即是否排除及如何排除。非法证据排除规则必须以立法为基础，但是立法对这两个问题的回答往往带有一定的模糊性或灵活性，从而给非法证据排除规则的适用带来困难。笔者认为，完善司法判例制度是解决这一问题的有效路径。
一、非法证据界定的模糊性
非法证据排除规则并不等于说要排除所有非法证据，在世界上那些非法证据排除规则比较完备的国家，非法证据也并非一律排除。因此，笔者先讨论非法证据的界定问题，再讨论非法证据的处分问题。
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