适用非法证据排除规则需要司法判例/何家弘(8)
当然，带有欺骗性质的取证方法也会给社会带来不能接受的负面后果。例如，一些恶劣的审讯圈套不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。法律不应严格排除所有使用带有欺骗性质方法获得的证据，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议采用两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。由于案件的具体情况和欺骗取证的方法是多种多样的，所以在司法实践中把握这两条标准就需要司法人员享有一定的自由裁量权。
综上，非法证据排除规则需要一定的灵活性，以便司法人员根据具体情况来决定是否排除。司法人员可以考虑的因素包括：取证行为违法的严重程度；取证行为侵权的严重程度；犯罪案件的严重性；非法证据的证明价值；违法获取证据人员的主观状态；违法取证行为对司法公正的影响；违法取证行为对司法环境的影响；违法取证行为对社会利益的影响等。这么多因素需要考虑，这么多标准需要把握，而且这些因素还具有多样性，这些标准还具有模糊性，立法者确实无法事前作出精确的规定。但是，把这些问题完全交给具体案件的司法人员去自由裁量，则会造成规则适用的混乱，特别是在当下中国的司法环境下。
三、非法证据排除规则适用的疑难性
制定非法证据排除规则的首要目标是遏止刑讯逼供，但这一目标在现实中遭遇了困扰。《刑事诉讼法》早就明文规定“严禁刑讯逼供”，而且最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释也规定刑讯逼供获得的口供不能作为定案的根据，但是这些规定并没有在实践中发挥应有的作用，其主要原因就是刑讯逼供的查证难和认定难。例如，在本文开头处提到的50起涉嫌杀人罪的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件有47起，占94％，但是最终被法院认定有刑讯逼供的案件只有3起，仅占6％。[15]
刑讯逼供查证难和认定难的原因有以下几个：第一，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大间隔性，这就使得调查人员很难及时提取相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往受到多方的阻力和干扰。
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