虚假宣传不当竞争行为判定的新思考/李芬莲(5)
四、虚假宣传判定中必须注意的新问题
我国的商业受到计划经济的桎梏，商业言论极不发达。改革开放以来三十多年的实践大大改观了我国的商业环境，竞争活跃。尽管如此，商业言论自由和市场透明度与人们的理想还有很大的差距。为此，在虚假宣传不正当竞争案件判定中考量商业言论自由和市场透明度两个因素，有着极为重要的时代意义。
虚假宣传作为反不正当竞争法规制的重要行为之一，此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益，还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。因此，在判断是否构成虚假宣传判断时，应该从长远考虑判决结果对商业言论自由和市场透明度等的影响。
（一）商业言论自由
宣传是指个人或者团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。由宣传者、宣传内容、宣传媒介、宣传对象诸因素构成，具有目的性、社会性、依附性等特点。企业宣传是指企业自主投资制作文字或图片或动画宣传片或宣传画或宣传书，主观介绍自有企业主营业务、产品、企业规模及人文历史，以提高企业知名度的行为。企业宣传是一种广告行为，也是企业的一种商业言论。言论自由是各国宪法规定的基本权利。言论可以分为商业言论和非商业言论。关于商业言论，至今没有一个统一而清晰的概念。美国在不同的案例中对其有不同的定义，如“仅仅是提议进行交易的言论”，“与发言者及其受众的经济利益相关的表达”。[13]商业言论的保护在国际上经历了一个发展的过程。最初，商业言论曾经一度被拒绝提供宪政保护。现在，商业言论与非商业言论同等受到宪法的保护，在观念上已经深入人心，在司法实践中也有体现。而我国对商业言论的及其严格的管理是值得深思的。政府对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求，且应该符合法治原则，应该符合市场经济的长远发展和广大群众的根本利益。
（二）市场透明度
市场透明度是市场参与者（生产者、经营者、消费者、政府）对市场行情（即对供求数量、质量、价格及其发展趋势）的了解程度。市场透明度不是市场本身的属性，而是市场参与者的属性，因人而异。市场透明度不仅关涉竞争秩序的有序，还关乎消费者知情权等切身利益。市场透明度是否高，这与国家的法律政策、竞争者的道德素质等息息相关。作为诚实竞争者，在宣传方面，应当以增加市场透明度和保护消费者知情权为目的进行宣传，而不是相反。如果企业宣传的目的是为了澄清事实，而不是以不当竞争或者误导为目的，则不应该划入虚假宣传的不正当竞争范围。比如本案中，如果加多宝宣传的根本目的是为了告诉消费者加多宝凉茶“改变的是名称，不变的是配方”这样一个客观事实。这实际上是在增强市场透明度，维护消费者的知情权，让消费者明明白白消费，是不违背竞争法目的的，更不违商业伦理。相反，这样的宣传行为若能得到保护，不仅能够促进市场公平、公开竞争，还能激励竞争者做诚实经营，维护商业道德和伦理。
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