浅析电子证据在新刑事诉讼法中的运用/曾晓东(5)
（2）审查电子证据的取证程序。电子证据的取证也要遵循合法原则，要严格依照法定程序与方法进行，因此对其取证程序通常要进行严格审查。例如要审查: 侦查人员在收集电子证据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限; 侦查人员在扣押涉案的电子设备或电子证据时，是否取得扣押令，并具备相应的扣押手续; 在提取电子证据时，是否按照法定的程序，由两名办案人员在场并办理合法手续等等。总之，从原则上来说，凡是由合法的证据收集主体按法定程序收集的证据均可认定为合法证据。
此外，还可以通过对收集电子证据发现案件真实的价值与法律保护的其它权益与价值进行权衡来认定电子证据是否合法。虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则，但就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。可以排除的情形有( 但不限于) 以下几种: 一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据。二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件( 如搜查证、扣押通知书等) ，就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据。三是因刑讯逼供而取得的电子证据。对以这种方式取得的电子证据应该予以排除。
2. 审查电子证据的真实性
证据的真实性，一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。对电子证据内容的审查，可以从以下四个方面来进行。
（1） 电子证据的生成。要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的; 成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下; 自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰; 由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入等等。
（2） 电子证据的传递与接收。电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力。所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。
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