德、美两国宪法私法效力之比较/钱福臣(6)
在美国，宪法具有私人效力的趋势，一方面，反映了“司法机关对私人组织从事国家行为的一致反感”[9]；另一方面，也反映了宪法制定者和修正者们既担心政府无限制地侵害私人权利同时也担心私人无限制地滥用国家权力的态度。“在限制国会权力及对联邦和州政府施加宪法限制时，宪法的制定者和修正者们担心的是创设了一个太具强力和统治力的联邦和州政府。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外，他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。这些相同的价值先天地蕴含于他们对针对私人强行施加宪法限制的反感中。另一方面，在正式的政府行为的界限内，在‘国家’和‘私人’行为之间划界将挫败宪法的目的。有必要保持政府资源在宪法上的完整性以避免私人滥用权力或来自政府的援助，并且避免政府无宪法限制地利用私人来达成政府的目的。而且，宪法对政府的抑制可能意味着对行使类似政府权力的私人的类似的抑制，因为这些人可能像政府一样有效地限制个人权利。在‘国家’和‘私人’行为之间划定界限的问题，可能确实是在这些宪法利益与自由选择和使用财产的私人利益之间的平衡问题。”[4]
三、不同理由：“价值辐射”理论与“国家行为”理论
德、美两国的宪法私法效力问题都是在司法实践中产生的，由于与传统做法相悖，因此，都成为法律理论和司法实践中的一个问题。若要解决这个问题，就必须在司法中和理论上给出这种背离的正当性理由。德、美两国宪法具有私人效力的趋势虽然是相同的，但所给出的正当性理由却是截然不同的。德国的正当性理由是“价值辐射”理论，美国的正当性理由是“国家行为”理论。
（一）德国的“价值辐射”理论
在德国，宪法权利规范之所以应该适用于私法关系，被认为是因为宪法规定了能够“辐射”于所有法律领域的“客观价值秩序”。
“价值辐射”理论是德国联邦宪法法院在吕特案判决中介绍的。在该判决中，基本权利被看做是一种“客观的价值秩序”，该秩序毫无例外地“辐射”并影响所有的法律领域。民法典的条款必须根据基本权利被解释。
“在吕特案中被勾勒出来的‘客观价值秩序’的概念是该案中联邦宪法法院判决的核心并且已逐渐成为德国宪法理论中的一个核心概念。总的来说，某种‘客观的’价值，在德国法律理论中，与作为某个特定的个人针对某个特定当事人的对于某种法律结果的‘主观权利’相比，是一种独立于任何具体的法律关系的一般和抽象适用的价值。实际上，通过阐明基本权利确定了一个‘客观的’价值秩序，联邦宪法法院是在阐明那些价值是如此的重要，以至于它们必须撇开任何特定的法律关系而存在——也即，在这里特定的背景下，撇开个人和国家之间的特定关系而存在。这些价值不仅是个人的特定权利，而且还是一般法律秩序的组成部分，不仅对可能处于某种与国家关系中的个人有利而且还和所有的法律关系具有关联性。”[2]“然而即使联邦宪法法院承认宪法必须在私法中发挥某种作用，它仍厘清宪法权利并不一般地在私法争议中与在公法争议中那些针对国家而主张的权利具有相同的影响。在达成这一结论时，联邦宪法法院采用了现已为人所熟知的，与被尼伯代（Nipperdey）法官和劳动法院所支持的‘直接’适用理论相对立的，宪法价值针对私法关系的‘间接’效力原则。在一个私人和国家之间的公法诉讼中，某一宪法权利可以直接推翻一个在其他场合能够适用的公法规则；相反，在私人之间的私法争议中，宪法权利被说成是‘影响’民法规则而不是实际上推翻它们。某种知识性的内容从宪法中‘流’入或‘辐射’进民法中并且影响对既存的民法规则的解释。在这样的案件中，私法规则依据可适用的宪法规范被解释和适用，而最终被适用的仍是民法规则。联邦宪法法院强调，即使在这样的案件中，争议‘在实体和程序上仍是一个民法争议’。”[2]
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