德、美两国宪法私法效力之比较/钱福臣(8)
正如有学者指出的那样：根据德国的原则，在公法中，宪法是“直接地”和完全地适用。在私法中，根据吕特案的原则，宪法只能是间接地适用，虽然适用性被减少了，但确实在一定程度上适用。这种方法的一个重要的后果是，根据公法，宪法的潜在适用性在任何案件中都不能够被完全地忽略。因为基本法即使在私法争议中也间接地适用，宪法至少间接地适用于所有的被一种重要的宪法价值有争议地影响了的案件中。比较而言，在美国法中，该问题并不被认为是一个被适用的法律的领域问题，而是美国宪法原则要求对国家是否做出“行为”以给被影响的私人增加负担作出一个确定。如果国家在任何法律领域做出了这样的行为，不论是因其调整资格，还是作为一个私人财产的所有者，国家行为都存在，宪法就完全地适用以限制该行为。然而，如果国家没有这样行为，就不存在“国家行为”，宪法就不适用。因此，在许多私人之间的争议中宪法无论如何都是不适用的，即使某种重要的宪法价值可能被严重地影响了。根据美国的学说，国家可能被发现已经在某些明显的私人之间的争议中做出了“行为”。然而，适用于这些案件中的国家行为原则的一些方面，与使宪法“间接地”适用于所有的私人间的争端的吕特案的一般原则相当地不同，并在某种含义上其适用范围大大地窄于后者。[2]
2.“价值辐射”理论产生宪法权利规范侵害私法自治的问题，而“国家行为”理论则不会产生这个问题
西方学者主张：私法与公法之间存在着实体上的差异。在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明为何这样作出决定的原因。这也就是说，在通常情形下，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由。第一，国家因拥有权力工具，因此，其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么，这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。[10]（P7-9）“国家是一个更有力量（并因此更有威胁性）的，并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第116条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教，而私人，当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。这是一个有关如下原则的例子，该原则即私人关系绝对不能够以与国家与其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点，与国家是由宪法创造的，而私人却不是这一事实一道，就是宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的而事实上被反映在宪法原文中的国家-公民关系被起草出来的原因。”[6]
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