德、美两国宪法私法效力之比较/钱福臣(9)
可见，西方学者的一个具有共识性的意见是：私法调整公民与公民之间的水平关系，公法调整公民与国家之间的垂直关系。而国家与公民相比，具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。简单地说，就是在与公民个人的关系中，作为义务主体的国家和作为义务主体的公民个人，其性质是截然不同的，不能用约束国家的法律来约束公民个人，否则就侵害了私人或私法自治。
按照德国的“价值辐射”理论，无论将宪法与私法连接起来的是“客观价值秩序”，还是其他，无论宪法适用于私人关系的方式是“间接的”还是“直接的”，其结果都是将本来用来约束国家行为的宪法规范，在这里用来约束私人行为，因而，因涉嫌侵害“私法自治”而广遭质疑。而按照美国的“国家行为”理论，在将宪法权利规范适用于私人关系时，其在逻辑上和理论上约束的还是“国家行为”。尽管是法律拟制意义上的“国家行为”，但其所约束的法律关系和行为的性质并未改变。因为，“宪法对政府的抑制可能意味着对行使类似政府权力的私人的类似的抑制，因为这些人可能像政府一样有效地限制个人权利”[4]。由此，美国的宪法权利规范适用于私人关系的“国家行为”理由并不产生明显的侵害“私法自治的后果”。
【注释】
[1]Gert Brüggemeier. Constitutionalisation of Private Law——the German Perspective[A]. Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh ed.. Constitutionalisation of private Law[C]. Martinus Nijhoff Publishers,2006.
[2]Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory[J]. Maryland Law Review,1989.
[3]Edited by Kermit L. Hall. By and For the People, Constitutional Rights in American History[J]. Harlan Davidson, inc. ,1991.
[4]David S. Elkind. State Action, Theories for Applying Constitutional Restrictions to Private Activity[J]. Columbia Law Review, 1974, May.
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