典当纠纷案件审理中的法律适用问题研究/上海市高级法院课题组(5)
对于物权担保合同，我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁，但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件，而在《物权法》采用了区分主义的原则以后，物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上，无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析，均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点，是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。
2.典当合同若为实践合同易致当事人权利救济不足
依该典当合同为实践合同的观点，只有双方完成典当的基本手续以后，合同才告成立，但如其中一方违背诚信，不履行自身义务，因为合同并未成立，那么相对方无法依据合同的约定要求对方承担违约责任，而只能主张缔约过失责任，所得赔偿极为有限，此为将典当合同定性为实践合同的缺陷所在。而在诺成合同中，由于双方的权利义务已经由合同条款固定，就不会存在这样的问题：当户可以依照合同的约定，要求典当行交付当金，而典当行亦可依照合同要求当户交付当物、办理当物的抵押登记手续。
此外还要注意的是，由于法律并不禁止当事人自由约定合同的生效要件，在典当合同中，如当事人对合同的生效要件另有约定的，应当从其约定。
（二）未设立物权担保的典当合同效力问题
相较《民法通则》，《合同法》对合同的无效要件给予了一定的放宽，而由于典当行业存在一定的特殊性，《典当管理办法》与《合同法》的衔接并不完善，对民事法律关系涉及甚少，加之我国目前对借款业务存在主体资格上的限制，那么如果典当行在经营典当业务时，未要求债务人提供物权担保时其行为无异于发放信用贷款，在此情况下典当合同的效力究竟应当如何判断，故对典当合同的效力问题仍有加以讨论的必要。
由于现行法律与司法实践对资金出借人的主体进行了区别对待，笔者认为应当根据当户的主体类型对合同效力进行区别对待。
1.当户为自然人的情形
根据《合同法》第52条的规定，当事人违反国家法律、行政法规的强制性规定是合同无效的法定条件。从《典当管理办法》的效力层级上讲，属于部门规章，因此不属于《合同法》规定的合同无效情形；其次，从两者的缔约目的考量，借款人从典当行获得急需的资金与典当行愿意出借资金获取利息收益属于双方的真实意思表示，基于缔约自由的原则，他们之间的缔约合意应予尊重，不应以司法的意志强行代替当事人之间对交易的真实意志；再者，确认双方借款合同成立有利于维护交易的稳定，保护双方缔约的可期待利益。综上考量，笔者认为在此情形下，双方之间的借款合同成立并生效，但在实际操作中，鉴于典当行并非真正的金融机构，因此可以按民间借贷处理。
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