公司侵权行为及类型化研究/张光宏(4)
（三）内容之界定
侵权行为的内容是行为主体为一定行为或不为一定行为，即作为或不作为。作为侵权是侵权行为的典型形态，而不作为侵权是侵权行为的例外形态，其通常需要法律作出特别规定。公司侵权行为的内容也主要包含作为侵权和不作为侵权。在公司侵权行为中存在着大量的不作为侵权形态。
1.作为
公司侵权行为中的作为，是指公司相关主体积极地实施法律所禁止不得为的或侵害法律所确认和保护的权益的加害行为。如《公司法》第22条第1款、第2款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”该条明确规定了公司股东会、股东大会、董事会的不作为义务。如股东会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，损害了股东的股东会参与权、表决权，则构成作为侵权。
2.不作为
公司侵权行为中的不作为，是指公司相关主体负有法律所规定的、合同约定的或先行为所产生的作为义务而消极不履行，造成他人权益受损。公司在对外进行商事活动中，必然担负着相应的作为义务，如违反上述义务，则构成不作为侵权。如《公司法》第22条第4款规定：“公司根据股东会或股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”，根据该条规定，公司有向登记机关申请撤销变更登记的作为义务，如公司违反该作为义务，则构成不作为侵权，股东有权要求公司撤销变更登记 （属于侵权责任中的恢复原状责任承担方式）。
（四）判断标准
哪些公司主体的哪些行为可归类于公司侵权行为或由公司承担侵权责任，其判断标准有很多种学说，包括“经营活动说”、“法人名义说”、“执行职务说”、“组织行为说”等。“经营活动说”认为在职权范围内的一切经营活动，都应视为法人实施的行为，但该学说没有考虑到法人工作人员的自然人及工作人员的双重身份，如果法人的法定代表人或其他工作人员纯粹基于个人意志并以个人的身份从事经营活动，那么这时就属于个人的行为，应由个人承担民事责任，法人对此不应承担民事责任。[8]“法人名义说” 认为只要以法人名义所作出的行为都视为法人行为，但该学说对于法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违背法人意志的非法经营活动，一概仍要法人承担民事责任，显然是很不合理。[9]“执行职务说”认为所有执行职务的行为均视为法人行为，但对执行职务的判断本身存在着3种观点，且有些行为并非执行职务也存在由企业法人承担责任的情形，因此并不能完全涵盖侵权行为的外延。“组织行为说”认为只要是代表企业法人的组织行为均视为法人行为。笔者认为该判断标准更为合理。因为是从行为的外观上来判断是否属于组织行为，易于操作和判断。对于行为主体在公司分工或授权范围内所从事的行为，均视为组织行为，即使越权，只要相对方有理由相信行为人的行为属于组织行为的，构成表见代理。包括公司的挂靠、承包、经营等主体使用公司名称、账户或印章等以公司名义所为的行为，均可视为组织行为，由公司承担责任。当然，对于“组织行为”的判断，还须结合行为之内容、行为之时间、地点、场合、行为之名义、行为之受益人及是否与法人意志有关联等等因素予以综合考虑。
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