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公司担保相关法律问题研究/高圣平(10)
第三,《公司法》第 16 条已将公司担保问题留由公司章程去规定,在一定程度上体现了公司章程自由,并未否定公司担保能力。在解释上,即使公司章程未作规定,但股东( 大) 会决议公司可以提供担保时,可视为股东( 大) 会对公司章程的修改,只需达到法定的大多数决,自不应否定公司担保的效力。因此,在公司章程对公司担保问题未作规定的情况下否定公司担保能力,理由尚不充分。
(二) 公司担保决策机构是董事会还是股东( 大) 会?
在承认公司具有对外担保能力而不管是否公司章程作了相关记载的前提下,确定公司担保决策机构并进而审查该机构的决议就成了担保权人注意义务的重要内容。
就公司章程对公司担保事项未作记载时公司担保决策机构的确定,学术界和实务界素有不同观点第一种观点认为由股东( 大) 会作为公司担保决策机构,因为既然公司章程未作规定,即可认为股东未通过公司章程授权董事会对公司担保问题做出决策,董事会自无公司担保决策权。第二种观点认为,由股东( 大) 会或董事会作为公司担保决策机构均可。其主要理由在于: 《公司法》第 16 条规定了担保权人的最低注意义务,只要担保权人在接受担保时审查了担保人的公司决议即可,无论该决策是由股东大) 会做出的还是由董事会作出的,担保权人均已尽注意义务。第三种观点认为公司形态不同,公司担保决策机构亦不同。其中,股份有限公司应由董事会作出公司对外担保决议; 有限责任公司应由股东会做出公司对外担保决议。[58]第四种观点认为,公司担保行为本质上属于经营行为,当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会; 当担保行为产生负外部风险性时,担保决定权应复回于股东( 大会。论者进而认为,上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会; 有限责任公司对外担保的决定权可视担保额占公司注册资本( 或净资产) 的比例来综合考量。[59]
笔者赞同第一种观点,主要理由如下:
第一,公司担保事项并非公司经营事项,非属董事会职权的当然范围。在我国目前公司治理结构之下,公司股东( 大) 会是公司的权力机构( 《公司法》第 37 条、第 99 条) ,依公司法的规定行使职权; 公司董事会是公司的执行机构,在股东( 大) 会授权范围内,对公司的日常事务进行处理,对公司经营做出决策。[60]在我国现行公司法之下,“决定公司的经营方针和投资计划”是股东( 大) 会的职权( 《公司法》第条第 1 款第 1 项、第 100 条) ,但“决定公司的经营计划和投资方案”是董事会的职权( 公司法第 47 条第 3 项、第 109 条第 4 款) 。如何区分“经营方针”和“经营计划”、“投资计划”与“投资方案”,已经成为公司治理结构中权力制衡的关键。一般认为,在所有权与经营权分离的原则之下,公司股东不直接执行公司业务,而是由股东( 大) 会选出董事,组成董事会,由董事会具体进行公司的活动。[61]仅就《公司法》第 47 条而言,董事会享有公司经营管理中的绝大多数权力,这就意味着,在公司经营上,股东( 大) 会的权限被极大地削弱。[62]但就该两条的文字表述大体可以得出这样的结论: “更宏观、更根本”的经营决策权属于股东( 大) 会,董事会所谓经营决策权仅仅是股东会“经营方针”和具体落实。[63]由此可见,由于公司担保行为并非公司经营事项,董事会未经股东( 大) 会授权,自无决定权。正是在这一认识之下,新公司法才专门从公司担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的决策机构。[64]有观点认为: “董事会是公司的经营决策机构,公司对外担保作为一项关系公司重大利益的盈利行为,属于董事会的职权范围,理应由董事会做出决议。” [65]公司对外担保根本不可能为公司带来盈利,已如前述。这一观点以公司担保是盈利行为为出发点,实不足采。


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