公司担保相关法律问题研究/高圣平(2)
二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《公司法》第 16 条为分析对象
新公司法施行之后，法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《公司法》第 16 条越权担保的事实，再识别法条的规范性质，然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《合同法解释( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来，越权担保的效力就完全取决于主审法院对《公司法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定，则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定，则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力，忽略了法条本身的规范目的和规制对象。
学说和裁判上就《公司法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一，任意性规定说。此说认为，《公司法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定，而系调整公司内部股东之间权利义务的规范，其目的在于加强公司内部管理和监督，对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二，管理性强制性规定说，其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效，而且，如认定担保合同有效，可能损害的是公司股东的利益，而非国家利益和社会公共利益。因此，违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任，但不影响担保合同的效力。[6]第三，效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看，新公司法为了防杜原公司法欠缺相关规定所造成的控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供担保，严重损害和威胁公司中小股东和债权人的利益的现象，增设第 16 条及相关条款，旨在保障公司提供担保时遵循严格的决策程序，而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险。[7]公司法上有关公司担保的规定不仅拘束公司及其股东、董事、高级管理人员，也拘束担保权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。[8]
上述三种观点通过对《公司法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力，且都有司法实践的支持。但这一论证模式又存在先天的不足，通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定，是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定，是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法解释( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，已经给司法实践带来了极大的困拢，妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用，增加了法律适用的不确定性，已然成为法官恣意裁判的工具。[9]
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