公司担保相关法律问题研究/高圣平(4)
《合同法解释二》第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，虽然在一定程度上维系了私权交易的效力，但却给该项的适用带来了新的困扰，因为某些违反管理性强制性规定的合同，同样无效，[15]已如前述。可能是意识到上述司法解释中的问题，最高人民法院在其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第条明确指出: “人民法院应当注意根据《合同法解释( 二) 》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定被迫改变了“违反效力性规定，无效; 违反管理性规定，有效”的两分式格局，尤见违反强制性规定效力判断上的复杂性。
前述《指导意见》第 16 条提供了识别效力性强制性规定的多种考虑因素: “人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这似乎又使我们回到了原点。先根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益以及规范所规制的对象之后，再来判断强制性规定的类型。果若如此，前述限缩解释的方法即值得检讨。我们为何不直接去规定违反强制性规定将导致合同无效的考量因素，而要借助效力性强制性规定这一“中介”，先认定某些强制性规范属于效力性规定，再进而认定合同无效呢? 我们试图借以解决问题的制度设计，却又造成了新的问题，不能不说是制度设计时的一大败笔。
比较法上鲜少将强制性规定的这种区分定为明文的。[16]但有一点在学说上是共同的: 并非违反法律强制性规定的合同一律无效，应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[17]其中，规范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]仅就《公司法》第 16 条的规范目的而言，有学者认为系“为了对公司担保行为的内部决策程序进行规范，是为了实现管理的需要，而不是禁止公司对外提供担保或否定公司担保的效力”，[19]既然公司法将公司担保交由公司自行决定，那么违反公司法规定的公司担保行为，就不应纳入无效的范畴。[20]
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