公司担保相关法律问题研究/高圣平(9)
综上所述，担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时，并不构成担保人公司越权担保时的善意，而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形，担保权人自不得主张适用表见代表，越权代表( 担保) 行为对公司不生效力。“法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定，推定为任何人都知晓，故不存在善意第三人的保护问题。” [50]
四、公司章程对公司担保事项未作记载时担保决策机构的确定--以公司治理结构的分权与制衡为中心
担保权人查询公司章程后，发现公司章程对公司担保事项未作记载，此时，担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受，担保权人应当善尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意，并使其信赖利益得以保护? 这里涉及两大问题: 第一，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司的对外担保能力问题; 第二，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司担保决策机构的确定。其中，第一个问题是讨论第二个问题的前提。
（一） 公司是否具有对外担保的能力？
有观点认为，公司担保系无偿行为，与公司设立本旨不符。《公司法》第 16 条通过对公司担保决策权的规定限制了公司的担保能力，既然公司章程中对公司担保事项未作记载，除了以担保为主业的公司之外，公司即无对外担保的能力。“如果公司章程中没有规定公司可以对外提供担保，无论是董事会决议或者股东会决议、股东大会决议，公司对外提供担保都因违反了新《公司法》第 16 条的规定而无效。” [51]笔者以为，公司章程对公司担保未作记载，不能作为否定公司担保能力的理由。
第一，仅就《公司法》第16 条的文义，尚无法得出否定公司担保能力的结论。依《公司法》第16 条的规定，公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构，因此，公司从事担保行为原则上属于公司意思自治的范畴，法律对此不作限制。[52]公司是否为他人债务提供担保，并在担保实现条件成就时承担担保责任，完全是公司自己的事情，只要作为公司所有者的股东同意，以公司资产为他人债务提供担保，法律自无不许之理。即使在管制更为严格的旧公司法之下，不允许董事会做出公司对外担保的决策，但仍然认可股东( 会) 对外提供担保决议的效力。[53]由此可见，在管制较为宽松的新公司法[54]之下，已然允许董事会依公司章程的规定对外提供担保，第16 条在解释上自不属于对公司担保能力的剥夺。
第二，不能仅以公司担保的无偿性而否定公司担保能力。在我国公司法之下，公司是以营利为目的的社会法人，营利性决定了公司的设立本旨和存在目的就在于追求超出资本的利润，并将利润分配于股东。[55]但公司对外提供担保，在主债务人不清偿债务，极易遭致公司为他人债务承担清偿责任，且公司对外提供担保无法从主债务人处取得相应对价，由此可见，公司担保的无偿性决定了公司对外担保本身并不具有营利性，亦即此行为与公司的设立本旨和存在目的有违。[56]正是基于此，公司担保并不属于公司经营事项，有一些国家或地区并据此原则上禁止公司对外提供担保。[57]但公司担保的无偿性并不能否认公司担保行为为公司所带来的可能的利益，例如，公司出于期待在自身需要担保时能获得相应担保的考量，为其他公司提供担保，此时公司担保的“对价”即为取得被担保人为自己提供担保，自是理性选择; 再如，公司基于生产经营需要，为产业链中的上下游企业提供担保，也是为自己赢得更多的商业机会、获得更加稳定的商业伙伴提供了可能。
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