我国刑法分则研究之考察/王文华(13)
另一方面，新世纪以来，刑法不断的立法变革、复杂的司法实践和社会状况，直接对分则研究提出更高、更紧迫的需求。刑法分则的内容变化很多。刑法分则的这种变动性说明，社会的发展变化带来犯罪态势的变化，刑法的反应首先表现在具体罪与刑的规定方面的反应。事实上，新世纪以来的分则研究，无论是采取立法论还是解释论，无论是教科书还是研究分则部分问题的论着，都力求在内容上不断更新、深化，在方法上更科学，在解释结论、建言献策方面更合理。
在未来的刑法分则研究中，应该更加重视以下几方面的问题。
（一）处理好刑法分则解释论与立法论的关系
刑法分则研究首先是解释学研究，这个问题逐步演进为如何进行解释学研究。有关刑法的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争一直很热。这一论争覆盖整个刑法，而不限于分则，却对分则中的很多问题产生重要影响，采用不同的解释方法有时会得出不同的结论。“刑法的立场之争，不但体现在抽象的总则理论上，而且体现在分则的具体罪行中。例如，性欲倾向的要否问题，就是客观主义与主观主义在强制猥亵、侮辱妇女罪上的立场之争。”[49]或者即使得出相同结论，其出发点也不一样。主观解释采立法原意说，强调逻辑，客观解释采客观意思说，强调经验。形式解释侧重于语义解释、实质解释侧重于目的解释。然而，作为法律解释学范畴中的两大基本解释方法，主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论都有其深刻的历史背景和理论内涵，也皆有其理论局限性和适用弊端。储槐植教授提出：“刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义。没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合主义。折中用于刑法解释，即为折中解释论。刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论，当前司法实践中只存在折中论，以主观论为原则辅以客观论，或者以客观论为原则辅以主观论。刑法解释有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字解释刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪条件以形式解释为主，出罪条件或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第37条免除处罚的规定即明示适用实质解释。”[50]无论采用哪种解释方法，刑法解释的底线都是在不违反罪刑法定原则的基础上，处理好出罪与入罪的关系。
近年来，关于行为无价值、结果无价值的争论也不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。黎宏教授认为：“行为无价值与结果无价值的对决，在日本，虽然已经鸣金收兵、偃旗息鼓，但是，在我国，却呈现出方兴未艾之势。如张明楷教授在其修订后的《刑法学》教材当中，一改第一版教材中从行为无价值的角度所作的若干见解，明确主张根据结果无价值的立场，重新阐释刑法的理念和法条内容，在刑法学界有不小的影响。同时，在司法实践当中，在把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪、把假毒品当作真毒品走私的行为是否构成走私毒品罪、丈夫把妻子当作他人加以强奸的是否构成强奸罪等问题上，都存在两种完全不同的见解。在这些对立的背后，实际上也潜藏着行为无价值和结果无价值这样两种不同理念的角力。”[51]“20世纪90年代之后，在日本，行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息，主要是因为，……它偏离了社会整体的发展思潮。现在，在年轻一代的学者当中，在总结日本判例学说的基础上，考虑刑法学的具体问题的人越来越多。然而，只要坚持罪刑法定原则，则行为无价值和结果无价值的对立当中所提出来的问题，虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖，但永远不会消失。”德国与此也具有类似情况，“现在，人们已经很少提及‘学派’，基础理论问题并不占据重要地位，德国刑法学今日主要致力于解决在刑法以及刑事诉讼法领域中新出现的实践问题”。[52]对此，应当结合中国国情一分为二地看，我国的刑法分则、总则研究，目前学派之争方兴未艾，促进了刑法学理论的层次提升。然而，我国也与其他国家一样，刑法学研究很大程度上必须致力于解决在刑事法领域中新出现的实践问题。
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