我国刑法分则研究之考察/王文华(14)
刑法分则解释论的兴盛是分则研究的主要方法与任务，但是不应因此忽视刑法分则的立法论研究。以往的刑法分则立法论研究，相当一部分是通过论证，建议增设或取消某些罪名，其研究性质属于立法建言。[53]在“法律不是批判的对象”这一观念逐步深入人心之后，新世纪以来的分则研究不再热衷于批判立法、建议罪名的增减，而是转向解释论。这对加强刑法规范学研究、促进刑事司法、提高刑法分则的适用水平等都是个好现象，但是并不意味着就不能或不再需要进行立法论研究。毕竟，即使是再高水平的解释方法，也代替不了刑事立法必要的发展，该改还得改，对刑法分则的解释是必要的，但是只有解释解决不了所有问题。新刑法典施行以来的八次修正，只有第八次与总则有关，说明了我国社会转型期刑事立法（特别是刑法分则部分）变革的复杂性。
对刑法分则的立法论研究，在目前及未来都非常需要，只是研究的门槛提高，难度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的稳定性一面，不可能频繁修订，罪名的增减必须是“最后手段”，以保持刑法的谦抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的问题，而是能不能轻易建言的问题--负责任、切实可行的罪名增减建言，必须建立在掌握大量第一手资料、进行充分的实证调研、分析论证的基础上，而不能仅限于定性分析、逻辑推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、应受处罚性的一面，还要看到其可罚性的一面。例如，《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而依照职能管辖的划分，提起公诉前的活动是法院所不能左右的，有些案件的查处效果恰恰强烈依赖行政执法的效果。我国现行刑法施行以来所进行的一系列修正，增加了很多罪名，然而虽经反复论证、多方听取意见，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虚置。例如，“醉驾入刑”至今已经两年多，从地域方面看，在查处“醉驾”方面，存在着地域性的严重失衡。统计数字并不能完全反映真实情况。事实上，对“醉驾”进行刑事追诉须“前置程序”的保证--如果执法机关不查、又无实际后果、醉驾行为特征已经消失，那么即使有人举报亦无从查证，故需要强有力的、严格的行政执法作支撑。换言之，行政执法越严格，查处的“醉驾”就可能越多，数字就越大，反之数字就越小。因此，一些地方即使“醉驾”情况很严重，却完全可能由于警力、习俗、人情等原因而执法不严，实际处理得并不多，反映在统计数字上就小。同样，由于近年来矿山安全等事故、扒窃等行为频频发生，实务部门认为是“打击不力”，是刑法的定罪处罚力度不够，因此刑法修改、增加了几个相关罪名，主要规定在刑法修正案（六）、（八）中。与“醉驾入刑”一样，这几个新增加的罪名都是“有针对性的”、“急需的”立法，结果却都面临着实际定罪屈指可数的尴尬现象，不仅浪费了立法资源，也掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题。因此，未来在增设刑法分则罪名时，应当充分考虑各种影响因素。
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