我国刑法分则研究之考察/王文华(16)
我国对刑法分则的立法论研究，可以说经历了一个“从热到冷”的过程。笔者认为，还会“再热”，只是这种“再热”不再是低水平的重复、简单的建言，而是在研究方法、研究内容、研究结论等方面都有质的提升后的“再热”。
（二）深化案例对刑法分则研究的作用
对刑法的研究离不开案例，对分则部分的研究更是如此。新世纪以来我国的刑事司法实践大大促进和丰富了刑法分则的研究内容，有关刑法分则的教科书、论着也增加了不少案例内容。例如，在具体罪的论述中充分展示和讨论案例；有时通过假设一个简单案件，并通过对其事实要素的不断调整，讨论不同情形下的法律不同适用情况，得出不同的结论或给出不同的理由，非常有利于分则研究的理论与实践相结合。但是总体而言，我国教科书中的案例大都比较简单，且较少与实际生活中的真实个案挂钩，从理论到理论，实践性不够。也许有人认为，我国的情况与判例法国家不同，自己编拟案例可以不受案件判决结果的束缚，也不会牵涉到案件的当事人、主审法官及其所在法院，不易犯错。但是，具体案件影响着刑事政策、刑事司法实践、刑事法学研究的各个方面。相比虚拟的案例，真实案件的信息量更大、情境更全面、稳定性更强，特别是一些影响、争议较大的案例，更能反映社会现实的发展变化，因而，用具有典型意义的真实案例来支持、佐证或反驳某一观点、原理，可以在社会的大背景下讨论刑法的原则、制度问题，[57]贴近现实，“接地气”。这也正是为什么英美刑法学、犯罪学教科书大量采用法院判决作教学、研究素材的原因。[58]张明楷教授认为：“刑法理论界应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论着中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。”[59]
刑法分则的教学更离不开案例。目前仍然有些教科书的分论部分只是照搬法条，比如“根据刑法第XX条的规定，本罪分为以下几个量刑档次”云云，甚至还不如法条简略和准确，难以达到预期的教学目的。教学案例可以是虚构、假设的，但是只能服务于说明基本概念之用。更可取的选择应当尽可能是真实的案例，以保证案例的典型性、信息完整性、客观性，同时还需要具有一定的疑难性，有讨论、思考的价值，而不是那种一目了然，一望便知答案的案例。个案本身就是瞬息万变的社会现实的反映，有时对其定罪量刑未必就有唯一确定的答案，这就更需要讨论研究。我国晚近出现了一些研究案例的刑法教学教辅书，其中陈兴良教授的《判例刑法学》堪称典范，采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法的判例教学提供资料，不仅列出案例，而且分为几部分进行讨论：（1）案情及裁判结论（或诉讼过程）；（2）争议及裁判理由；（3）立法沿革及其解释；（4）理论分析；（5）补正解释；（6）本案定性。[60]“判例刑法研究是刑法理论研究的一种新思路，它无论是对于我国刑法理论研究水平的提升，还是对于司法实践的指导意义，都是应当充分予以肯定的。笔者认为，在从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中，判例刑法研究是一座必经的桥梁。从某种意义上说，判例刑法学是在今后相当长的一个时期内，我国刑法学的一个知识增长点。”[61]“判例是推动学说、制度发展的主要源泉。”[62]
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