我国刑法分则研究之考察/王文华(4)
（3）法定刑
新世纪以来对法定刑的研究，主要是对一些具体罪的法定刑研究，例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产来源不明罪、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究，认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。[17]
3.关于分则的“立法定性，司法定量”特征
对具体犯罪采取“立法定性，司法定量”式的规定，在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”，即对立法中一些无定量因素的规定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯。
立法不包含定量因素，司法中却又需要定量因素，那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定，还有多大意义？如果的确有意义--刑法第13条“但书”的规定说明了这一点--那么分则是否应当采取统一的立场，都进行“立法定性，司法定量”？问题是我国刑法“立法定性，司法定量”的特征在分则中并非一以贯之，即在此之外，有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如贪污罪、受贿罪的规定，立法不仅包含定性因素，也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分则立法式，使得公众乃至刑法学人难免产生困惑：既然最终都需要定量因素，为何不统一在立法中规定，或统一通过司法解释规定？“立法定性又定量”的模式--例如对贪污罪、受贿罪不同档次法定刑的规定，已被实践证明过于刚性，司法适应性太差。然而，长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是，如果认为立法中有些罪需要规定定量因素，有些罪不需要规定定量因素，那么这种“不需要”，按照实践的做法看，意味着只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法：一是通过司法解释统一定量，二是交由承办法官自由裁量，进行定量。
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