我国刑法分则研究之考察/王文华(5)
游伟教授提出，对于经济犯罪的定量因素问题，“就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”[18]
那么，我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性？弹性过小，会导致合法但是不合情、不合理的情况出现，例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”，保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机，不料手机价值6万余元，2012年6月14日，郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年，并处罚金2万元。被告人不服，提出上诉，日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判，发回重审。[19]2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。[20]这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受，是因为相关法律以及司法解释的弹性有限，仅从法律适用本身看很难说有什么错，但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况，却有可能损害刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则--一旦经最高人民法院核准减轻处罚，不论是被告人上诉还是检察机关抗诉，二审都将流于形式。因此，要遵循罪刑法定原则，实现罪与刑规定的明确性，也要给法官以一定的司法裁量权，毕竟实践中的情况太复杂，想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”，就应当信任其专业素质、职业道德素质，而法官也应当有这种担当。
一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”，不能成为被动服从法律的“自动售货机”；另一方面，公众舆论越来越要求细化法律，不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发，呼吁法律的细化，降低法律的弹性，减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论，而这个悖论产生的原因，在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”，即指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代，传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱--是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事，
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