我国刑法分则研究之考察/王文华(6)
要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府与民众的共同努力，而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨，它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果，在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾，谈何容易！不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利，更是因为，社会矛盾、冲突激化后，常常以犯罪形式表现出来，对此学者可以进行理论探讨，立法者并不直接接触、解决纠纷、案件，而刑事司法则必须直面，并且必须在短时间内--办案期限内--给出唯一答案--确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决，就看考虑的因素是什么。如前所述，一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决，恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为，犯罪是社会问题的反映，但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件，只要事实清楚、证据确实充分，就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底，还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战，可是，如果想要为刑事司法提供有益的理论支持，不仅需要“像律师那样思考”，而且要“像法官那样裁断”，论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上，才会有生命力和行动力。
4.关于罪状的立法式--既遂式抑或犯罪成立式？
对于分则具体罪的规定模式，主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点，也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成，而且也包含着未完成形态的犯罪构成；与此相适应，分则对具体犯罪所规定的刑罚，也不仅适用于既遂的犯罪形态，还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为，我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。[21]
刘之雄教授认为，对于需要处罚的未遂的故意犯罪，我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑，但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式，而是一种非既遂模式。[22]这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾，也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解，并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式，将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中，并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为，刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具，既是一个立法论问题--包括分则立法的问题和总则立法的问题，同时也是一个解释论的问题，对此仍有待进一步研究。
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