我国刑法分则研究之考察/王文华(7)
5.关于个罪的罪过形式
我国刑法分则中有些犯罪的罪过形式并不清晰，例如交通肇事罪中具备逃逸以及逃逸致人死亡情节的、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、滥用职权罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失，抑或既可以是故意也可以是过失，刑法学人的认识不尽一致。
刘明祥教授提出，一般认为将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理，但是这样解释与刑法总则第15条第2款的规定有矛盾，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”两字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。[23]也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪，而从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。
一度也有学者提及英美刑法中的“轻率”概念，并藉此提出“复合罪过”[24]一说，对解决具体罪的罪过形式问题有所启迪。但是，却与我国刑法总则明确区分故意与过失的规定不甚协调。是否可以结合严格责任进行讨论？严格责任不是说不需要故意或过失，它也不是故意、过失以外的第三种罪过形式，而只是不需要控方去证明故意或过失而已--本来就难以证明，难以区分，而且区分了也没有太大意义，刑法设置这些犯罪条文，更重视的是危害行为及其后果，而其行为时的罪过心态无论是故意抑或过失，立法者都是打算给予处罚的。至于故意与过失的不同罪责带来的刑罚差异，留给法官自由裁量。并且，严格责任也是允许辩方提出抗辩理由的。在我国一提严格责任，似乎就认为是不需要罪过心态就定罪了。这其实是对严格责任理论的误读。
其实最直接的方法是，对分则中这些在罪过形式上有争议的犯罪，立法者应予以明确。如果认为某罪的实施是出于过失心态，就应当明确规定“过失”二字，不要让人们费心费力去猜测。
6.关于刑法分则中的引导性规定
陈兴良教授对于我国刑法分则的引导性规定作了缜密的类型化研究，将刑法分则的引导性规定分为：一是特别法的引导性规定，例如刑法第233条过失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有规定的依照规定”。二是转化型的引导性规定，例如刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。”这里第151条的规定，是指关于走私罪的规定。三是在总则已有关于数罪并罚、共同犯罪规定的基础上，在分则中又作了专门引导性的规定。例如刑法第120条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此为数罪并罚的引导性规定。还有共犯的引导性规定，例如第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”四是从重处罚的引导性规定，例如第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。”这些引导性规定从刑法理论上分为三类：注意规定、特别规定、拟制规定。这种类型化研究对刑法分则的理论与实践都具有重要意义。其实，有关转化型的引导性规定、数罪并罚的引导性规定、从重处罚的引导性规定，如果不是分则所明定，实践中未必都如此处理--有些可能按照牵连犯理论从一重从重处理。那么，从应然角度看，究竟何时应当按照总则规定进行数罪并罚，何时需要分则作引导性的数罪并罚规定，何时应当规定为结果加重犯或情节加重犯，何时需要按照牵连犯或吸收犯等罪数理论处理，似能从立法中梳理出一些脉络，有时其界限却又不那么清晰，未来的立法应予明确。
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