法律行为效力制度的重构/江必新(6)
四、重建法律行为的效力体系，要重新建立法律行为有效和无效的判断基准
传统的效力判断基准，基本上就是单一的合法性标准。合法就有效，不合法的或者违法的就无效。现在无论在行政法领域、民商法领域还是在诉讼法领域，以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题。
一是据以判断合法性的法律本身时常存在问题。亚里斯多德指出法治包括两重意义:“已成立的法律获得服从，而大家所服从的法律又本身应该是制定良好的法律。”[10]有些法是合法的，而有些法本身就不合法，是“恶法”，简单以合法性来判断，就有可能背离正义。
二是违法本身有轻重程度之别。按照违法的程度，行政行为的违法可分为轻微违法、一般违法和重大而明显违法三类。[11]如果一刀切，只要违法就无效，那就会使相当一部分只具有轻微瑕疵的行为无效。一个法律行为的无效，意味着几方当事人的失败，几方当事人的失败就意味着社会关系发生紊乱，意味着一定范围的社会活动失去了可预见性。因为社会关系断裂了，实际的结果与预先设定的关系不一样，就会导致一系列法律关系的紊乱。所以，一个法律行为无效，会导致社会资源的浪费，引起法律关系的紊乱，造成很多负面作用，简单地以违法来确定行为是有效还是无效，显然是有问题的。
上个世纪四五十年代以后，各个法律领域逐步改变了这种做法，在判断一个法律行为效力时，要综合考量有关因素:
一是合法性，在判断法律行为是否有效的问题上，合法性仍然是一个非常重要的考量标准。
二是合目的性，这已经成为判断法律行为效力的很重要的因素。合目的性主要包括两个方面:首先是法律规范的目的，如果“违法”行为不但没有违背反而是强化这个目的，就没有必要宣布其无效。二是参考当事人所从事的某一类法律行为所应当具有的一般目的。
三是合正义性，或者说某一特定时代的主流观念，公认的主流价值观念。实际上，司法者在处理棘手的案件时，通常会考虑到公众对这个问题的主流看法，考虑主流导向，考虑大家是否认同这些做法。
四是社会效果，如果认定法律行为无效，会带来一个什么样的潜在后果，会对社会造成什么样的影响，会对人们的行为产生什么样的引导，这是必须要考量的。
总之，认定效力，不能简单考虑合法性标准，还要考虑合目的性，考虑主流价值观念和社会效果，要综合这些因素判断法律行为是否有效。
在进行合法性判断时，违法到什么程度方可认定法律行为为无效呢?一种观点认为违反强制性规范应当认定为无效，违反非强制性规范应认定有效。[12]那么什么是强制性规范?一般说来，法律调整主体的行为的规范体系是通过“可以为某行为”、“禁止为某行为”和“必须为某行为”三种行为模式建构的。强制性规定一般表现为“禁止为某种行为”和“必须为某种行为”两种模式。[13]有的学者提出，凡是法律术语中使用“必须”、“禁止”“严禁”等表达术语的，一般应认定为强制性规定;使用“应该”“应当”等表达术语的，只是一般性规范。能否以此作为区分强制性规范与非强制性的标准?笔者认为不能如此简单地进行判断，而要分析具体的法律条款的具体规范。只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了“必须”、“禁止”性规范的，其危害性并不是很严重;而有时违反了“应当”性规范的，反而后果可能很严重。因为立法者在使用这些概念时，并非人们所认为的那样严谨。不同部门、全国性和地方性的立法在概念使用上都会有所差异。
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