人格权主观权利地位的确立与立法选择/刘召成(12)
我国《侵权责任法》将损害赔偿之外的事前防御性请求权作为侵权责任方式予以规定的做法，自该法起草之日起就存在重大争议。在征求意见阶段，其就引发这些责任方式与物权请求权的重复、适用困难以及是否以过错为前提的普遍质疑。[54]在专家论证阶段及立法颁布后，也仍然在是否以过错为前提，其与物权请求权的关系尤其是否允许当事人在两者之间选择等方面存在诸多问题。[55]可见，侵权法的这种做法并不合理。此外，按照传统理论，绝对权所具有的事前防御性请求权的构成并不以过错和损害为前提，而侵权责任则以过错和损害为前提，《侵权责任法》将这些防御性请求权作为侵权责任方式予以规定，会造成这些请求权在构成要件上的混乱，这对于人格权的保护是非常不利的。人格损害一旦形成便无法恢复，相较于物权，人格权更需要不以过错和损害为前提的事前防御性请求权，因此，有必要在侵权法之外独立规定类似于物权请求权的人格权请求权。在立法选择上，存在民法总则规制和独立成编规制两种路径。
在比较法上，瑞士和我国台湾地区选择在民法总则部分对于人格权的事前防御性内容予以规定。其正当性在于人格权是关于人格的权利，而人格又在某种层面上与主体相关联。应当说，在半个多世纪前这是一种可以接受的立法选择，因为当时人格权的权能尚未全面发展，事前防御性请求权是人格权的唯一积极内容，其体量尚不足以单独成编立法，而其内容也不复杂，可以作为人格保护条款在民事主体部分予以规定。但是在当今时代，比较起来，在人格权编中予以规定是一种更优的选择。一方面，人格t并不等同于民事主体，人格权的防御性请求权严格来说是人格权的内容而非民事主体的内容，将其与民事主体相联系存在逻辑和价值判断上的断裂。另一方面，现代人格权多种权能的出现，使得人格权的体量足以成编，在这种情况下，人格权防御性请求权与其他人格权权能一并在人格权编中予以规定，相较于分别规定于民法总则和人格权编的选择更加合理。
其四，这是人格权自身发展的需要。通过司法实践的推动，我国法上的人格权内容已经相当充实，而传统侵权法的调整方式，即便是民法总则的调整方式，都不利于对现存的人格权内容的体系构建，也不利于人格权的充分发展。为了人格权的体系化及为人格权设置充分的发展空间，人格权应当独立成编。
不管是侵权法还是民法总则，基于其定位和结构，对于人格权的规制都限于救济和保护角度，这就使得司法实践中发展起来的人格权内容呈现为零散的人格利益片段。只有通过独立编章规定人格权，设置充分条文，以人格特征或人格方面为中心，以构建主观权利为导向，将与该人格特征或方面相关的人格利益规定为人格权的客体或权能，才能将现存的散乱人格利益构建为合乎逻辑的人格权体系。例如，从保护的角度看，与姓名相关的人格利益主要包括三种零散类型:一是对于冒用姓名或者扭曲他人姓名行为的规制;二是在未经许可使用他人姓名进行商业利用情况下对权利人的保护;三是在其他未经许可不当使用他人姓名的情况下对权利人的保护。对此，可以姓名为中心，将第一种类型归类为对作为姓名权客体的姓名的完整性保护，将第二种和第三种类型归类为关于姓名权人对姓名支配权能的保护。它们分属作为主观权利的姓名权的客体和权能方面。这样，从救济和保护角度看来散乱的人格利益，就可以从主观权利角度通过专门条文将其整理为整齐的人格权体系。
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