人格权主观权利地位的确立与立法选择/刘召成(13)
传统侵权法的规制方法以违法性作为人格利益判断的标准，限制了人格权的发展。例如，德国法上的一般人格权虽然被构建为对人格方面予以全面保护的制度，但由于是在侵权法体系内发展起来的，作为侵权法上的框架权利在构造上受到违法性的限制，需要在个案中通过利益衡量予以具体化。如果经过利益衡量，对某种人格利益的侵害被认定为不具违法性，它就不能作为《德国民法典》第823条第1款意义上的一般人格权受到保护，[56]这样不利于人格权的发展。其实，违法性的利益衡量，是对两种相冲突利益或价值的权衡，在相对利益或价值更值保护的情况下，人格利益可以被限制或牺牲。这仅意味着在该特定情况下对其不予救济，而不意味着这种人格利益根本不值得保护，或者说它就不是一般人格权。以违法性方面是否应当保护的判断来决定某一利益是否属于一般人格权，从而确认一般人格权的内容，混淆了人格权和侵权法的界限。而这种完全从侵权法角度理解和发展人格权的重大弊端在我国同样存在，不可不察。因此，只有摆脱侵权法，将人格权作为独立一编予以规定，纯粹从作为主观权利的人格权的角度发展人格权，其才能得到全面与合理的构建。
另外，人格权中的其他一些问题，例如胎儿和死者是否拥有人格权，其人格权存在期间的确定等问题，以及人格权的权利冲突解决规则等，也非侵权法或民法总则所能调整，需要设置独立规则进行规定。
2.人格权的立法框架。人格权的立法框架主要包括立法原则和立法结构两个方面。在立法原则上，人格权作为绝对权在权利类型和内容上应当予以明确规定，以适当平衡义务人的行为自由。具体来说，人格权的类型要通过法律明确规定，表现为成熟的具体人格权。但由于人格和人格权的不确定性，应当设置一个开放性条款对未法定的人格权或人格利益予以保护。但为了不至于过分限制义务人的行为自由，该开放性条款可以容纳的主要人格权或人格利益类型应当受到学界通说的指引，可以在德国法对一般人格权具体化得出的主要人格保护领域类型的基础上确立我国学界的通说，并由法院在此基础上适当发展，而不能随意创设。在人格权的内容上，应当采用完全法定的方式，封闭性地规定人格权的所有权能，将其限定于以人格发展为目的的自我决定权能、人格商业利用权能和人格权请求权，不允许随意创设人格权的内容。这不但是为了保护义务人的行为自由，也是为了避免权利人以权利之名随意贬损自己人格情况的出现。
在立法结构上，人格权立法应当采用总分结构。总则部分应对人格权主体、人格权基本权能(自我决定权、商业利用权和人格权请求权)、一般人格权以及人格权冲突解决规则进行规定;分则部分应对比较成熟的具体人格权，例如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权进行规定，此外，还需要对胎儿、死者人格保护的具体规则进行全面规定。
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