人格权主观权利地位的确立与立法选择/刘召成(7)
此后，学者Nimmer(尼曼)于1954年发表了一篇题为《公开权》的著名论文，对公开权进行了全面论述，指出公开权是一个人对其创造和购买的公开价值享有的控制或获取利益的权利。[30]其从权利人的积极的商业利用角度构建公开权，奠定了公开权在美国法上的基础。尽管如此，很多法院仍然不愿接受公开权，直到美国联邦最高法院1977年在Zacchini案中对公开权予以明确承认。在该案中，Zacchini是一名马戏表演者，他进行了一种叫作“人体炮弹”的表演，当地广播公司未经其同意录制了长达15秒钟的整个表演，并将其作为晚间新闻节目的一部分予以播放。[31]美国联邦最高法院支持了Zacchini的诉讼请求，认为电视节目播出了Zacchini的整个表演，对于这一表演的经济价值造成了实质性的侵害，也就是侵害了其公开权。[32]这是美国联邦最高法院首次关于公开权的判决，此后公开权在美国大部分州得到承认，其在美国法上成为与隐私权并存的重要制度。隐私权着重人格的精神层面，公开权则强调人格的财产层面，保护人对自己姓名、肖像等人格标识的商业性利用。
2.德国法上人格商业利用权的发展。在德国，通过联邦最高法院的系列判决，(人格权)权利人对其姓名、肖像进行商业利用并获得收益的能力逐渐得到承认，并成为人格权的重要组成部分。
首次提出人格权财产价值的是1956年的Paul Dahlke案。在该案中，原告Paul Dahlke是著名演员，其允许被告公司无偿拍照，但后来被告未经其同意将该照片用于商业广告。原告诉请被告赔偿损害和返还不当得利。德国联邦最高法院在该案中虽然对于肖像权的财产价值及其正当性未予正面直接论证，但是在关于损害赔偿的论述中作出了间接承认。该法院认为，被帝国最高法院所确认的著作权侵权中以许可使用费作为赔偿标准的做法长期得到沿用，在德国具有习惯法的地位，它适用于以报酬为许可对价的排他性权利被侵害的情形，自然也适用于肖像权人对肖像的许可使用这一具有财产价值的排他性权利被侵害的情形，[33]由此间接确认了肖像权具有排他性的财产价值。此后，在1986年的Nena案中，德国联邦最高法院认为，肖像为人格的表现，肖像权人有权对其用途自我决定。Nena作为肖像权人授权经纪公司使用其肖像，任何第三人未经许可使用该肖像的，对于经纪公司负有相当于许可使用费额度的不当得利返还义务。[34]在本案中，法院从肖像权人积极决定肖像用途的角度论证了肖像权的财产性价值，肯定了肖像权人具有将肖像投人商业使用的权能。1992年，德国联邦最高法院又在一则肖像权案件判决中指出，原告所享有的自主决定肖像以广告之用的权利是一项具有财产价值的排他性权利，[35]进一步明确了肖像权人使用肖像进行商业广告的能力及其财产性价值。
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