人格权主观权利地位的确立与立法选择/刘召成(9)
4.我国法对人格商业利用权的肯定。我国法上不存在人格商业利用权的明确规定，但是《侵权责任法》第20条对其作出了间接规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”这一做法类似德国联邦最高法院早期对于人格权中财产性价值的判决，对于人格权所受的侵害，承认其财产损失，并将许可使用费或者侵权人的获益作为损害赔偿的判断标准，其实是对人格商业利用权的间接承认。在学界，学者普遍明确承认个体对其人格标识进行商业利用，从而获得财产价值的权利。[40]
三、人格权的主观权利地位与未来立法选择
人格权新发展出的这些积极性内容与传统的人格权理论有显著不同，仍然拘泥于传统人格权观念就使得这些积极性内容难以与既有的人格权体系融合，以致游离于该体系之外，造成人格权体系的日益繁杂与混乱。为了民法和人格权法的体系化，有必要对传统人格权理论进行反思，并对其予以续造与发展。应当顺应人格权的发展趋势，将其构建为真正的主观权利，从而既能容纳传统人格权的内容也能容纳新的积极性内容，以科学合理地构建人格权体系。这决定了人格权的基本定性和内容，未来的人格权立法应以此为基础进行立法选择和制度设计。
(一)人格权的主观权利地位及其权能
自我决定权、商业利用权、防御性请求权作为当今人格权发展的趋势在我国法和比较法上得到普遍承认，它们属于人格权的三项积极权能，充实了人格权的内容。其中，人格权中精神性的自我决定权，如上所述表现为权利人对于自己某些物质性人格部分的有限的决定和控制权，以及采用何种方法、在何种场合和多大范围内、向何种人群表现和外化自己人格特性的决定权。这关乎一个人的人格个性的形成和实现，体现了权利人对于自己人格方面的一定的意思支配力，是人格权的一种权能。
关于人对自己某些标识性人格部分商业性利用的积极内容的教义学定性，在德国主要有二元论和一元论两类观点。二元论观点认为，它是一种独立于人格权的权利，具体又有经济人格权、[41]人格利用权[42]和人格财产权[43]等不同学说。一元论观点认为，它并非独立的权利，而是人格权的一部分。[44]一元论下的人格商业利用权作为人格权构成部分的观点是德国的主流观点，其被德国联邦最高法院所认可。德国联邦最高法院从权利人积极的控制力方面予以构建，认为它是人格权的权能，是自己或许可他人商业利用其人格特征的权利。[45]在日本，其亦被认定为人格权的一个部分，尤其是姓名权和肖像权的一个部分。[46]在我国，虽然也有学者主张其作为独立的商事人格权，[47]但更多的学者认为其应当作为人格权的内容或权能。例如，有学者认为，人格商品化权的内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张，决定是否实现自己人格要素的商业价值，决定哪项具体人格要素商业化，并获得其收益。[48]有学者认为，人格商品化权表现为对于具有财产价值的人格权，权利人有权自己进行商业化利用，或者许可他人进行商业化利用。它是人格权的一部分，使得人格权的内容和权能增加了经济利用的性质。[49]可见，在大陆法系国家，人们普遍将人格商业利用权认定为人格权的权能，主要是姓名权和肖像权的积极权能，是对于传统人格权内容的扩张。这种认识是合理的，人格商业利用权的本质是自然人对其显著人格标识(主要是姓名和肖像)在商业广告方面的利用，属于对姓名权和肖像权客体的支配和决定，是姓名权和肖像权的权能。
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