隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨/甘培忠(3)
实质要件和形式要件是股东资格不可或缺的两面，如美国《标准商事公司法》对股东的界定，“股东是指股份以其名义注册于公司登记簿者，或者依据公司档案中股份代持人证书明确授权的股份受益人。”[5]实质说和形式说不是必然冲突、非此即彼的，最高院在这个问题上的观点，从实质要件为准到实质和形式要件兼顾，经历了一个转变过程。2002年最高院在答复江苏高院的请示时称，实际出资人与名义出资人间无明确约定一方实际投资一方名义投资，合资协议、工商登记、公司章程等文件均记载名义出资人为股东，且名义出资人实际参与公司设立，并以自己的名义委派工作人员担任公司高级管理人员参与公司运营，“似”应认定名义出资人为系争股份的权利人。[6]2003年《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）区分了不完全隐名投资与完全隐名投资，若公司明知且认可实际出资人行使股东权利，则可以认定其股东身份。2008年最高院修正了该解释草案，新的征求意见稿不再区分隐名出资的不同类型，规定因股东权益归属发生争议，实际出资人向名义出资人主张权利，法院应予支持；但实际出资人若要成为公司登记的股东，须经公司其他股东同意。该草案不区分股东权益中的自益权和共益权，以出资为最高原则适用解决隐名投资纠纷，排斥形式要件的考量，实质上会存在偏颇，至少忽视了在部分案例中名义股东实际就是真实出资人的情形。嗣后，《解释三》对此做出了修正。
《解释三》将隐名出资现象中的法律关系分为3个层次，试图将实质说与形式说结合起来。首先，根据25条第2款规定，若实际出资人和名义出资人之间产生对投资收益的争议，以实质要件为准。其次，根据25条第3款规定，在实际出资人请求公司为变更登记股东身份时，法院倾向于保护公司其他股东对公示文件的信赖以及股东之间的互相信任与认可。结合《公司法》第33条对股东名册和登记效力的规定，若实际投资人要向公司主张股东权利，必须履行特殊的股权外部转让程序，即经其他股东过半数同意，变更股东名册和工商部门登记。再次，在公司及股东与第三人的关系中，《解释三》虽未明示，但其精神与《公司法》第33条第3款规定相符，强调以工商部门登记为准。概言之，《解释三》认为，实际出资人对其出资享有受限制的财产权（主要是收益权），但形式要件才是股东在公司行使完全股权的推定依据，特别是管理和控制权利、获得信息和查询公司账簿的权利、提起派生诉讼的权利等。随着法律关系从隐名出资协议双方延伸到公司内部，及至公司外部，公共性愈强，形式要件的适用强度愈强。实际出资人欲推翻形式要件，除须证明其实际出资外，还须获得其他股东的多数同意。25条第3款也实际上融入了2003年征求意见稿在实际出资人以股东名义参与公司管理情形下肯定其权利的思路，不过表达得更为谨慎，因为这种情形下，其他股东通常不会反对实际出资人显名化。
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