隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨/甘培忠(5)
为遏制以权谋私等贪腐行为，《公务员法》第53条规定公务员不得从事或参与营利性活动。实践中有法官认为无论合伙协议、股东协议或租赁合同，若合同一方为公务员，则当然无效，[11]但有的法官主张该规定只是对特定主体的管理规范，不影响私法行为的效力。[12]笔者以为，《公务员法》第53条第14款性质是对以公务员为主体的营利性法律行为的实体管制，虽然从规定文本结构无法直接推出上述法律行为的效力，但结合法律的目的，权衡该法条保护的法益与法律行为本身的法益可以决定其效力。公务员明知违法，仍以代持股协议掩盖其投资或经营活动，其行为本身具有恶劣性，并直接关联重大社会利益和公序良俗。若认为禁止其从商的规定一律不影响其从商行为的法律效力，而只通过纪律处分加以抑制，极有可能会使法律防止公务员因从事或参与营利性行为而以权谋私的目的落空。是以，若实际出资人不愿放弃其公务员身份，也不愿终止协议，法院可依据《合同法》52条第4款或第5款判处其隐名出资协议无效。
违反法律法规强制性规定的代持股协议，自始无效并不影响名义股东在公司行使股东权利，也不影响名义股东以股东身份参与的股东会决议效力。实际出资人有权向名义股东请求返还出资费用，但不能以出资人身份向公司主张任何权利。若名义股东有继续作为公司股东的意思，应当向公司履行出资义务；否则，为维护公司的团体性，可由其他股东购买系争股权。在公司并无其他股东的情形，公司应依法解散、清算，剩余财产归实际出资人所有。
“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚、愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙2种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量”。[13]隐名出资协议效力的认定正是一处边缘地带，即便能够确立较为统一的裁判原则和标准，在具体案件中法官仍要权衡轻重缓急、得失利弊。
我们认为，在审处隐名出资案件中，第一，若法院支持实际出资人全面复权，替换隐名股东，可径行判决其股权归属，在执行中按股权转让程序处理。第二，在执行上述第1种判决时，由于其他股东过半数不同意实际出资人成为显名股东，造成案件胜诉股东与公司其他股东关系不和，胜诉股东可选择放弃成为显名股东，另外选择经协商由其他股东收购股权、起诉请求公司回购股权、请求司法解散公司等3种方式解决纠纷。我们坚决反对把实际出资人的出资当作公司债权处理，因为出资已经结构为公司资本，出资人实际承担了投资风险。事后视为借款既无法律依据，对出资人也非常不公。第三，出资资金虽由出资人直接缴付给公司，但是出资人和名义股东之间存在以投资为目的的借款协议，加上其他证据证明名义股东就是实际出资人的，当然判决名义股东胜诉。
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