隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨/甘培忠(8)
“不知情”作为一种消极性主观内心状态，本身是难以证明的。在法院的裁判中，对受让人注意程度的考察，往往与对是否“知情”的判断不分彼此地交织在一起。重大过失是指超过一般值的严重疏忽，行为人欠缺一般人起码的注意。但“一般人的注意”也非等量齐观，不动产交易与动产交易中受让人的注意义务便不尽相同，皆因登记簿与占有的公信力强度不同。善意第三人注意的程度与权利外观作为信赖保护基础的品质成反比，也与经验层面上权利外观错误的几率和公信力强度存在负相关关系。[19]
公信力是指通常与真实权利关系的存在相伴随而存在的外观事实，偶尔未与真实的权利关系同在时，对信赖此外观而为交易的人，产生与真实的权利关系同在相同的法律关系。在德国法上，不动产的受让人未查阅登记簿也不影响权利取得，只排除恶意取得即可，虽是立法者对绝对公信力的刻意构造，却也是建立在完善的登记制度基础上，包括了公证、异议登记与登记责任赔偿等规则，权责妥当，以保障登记的真实性和正确性。在我国，《公司法》规定有限责任公司股东是登记的必须记载事项，工商登记作为有限责任公司股东权利的表征，是信赖保护的客观基础。[20]但工商登记作为公共权力机关的垄断性登记，并不能完全保证股东登记与真实权利情况的一致性。在设立登记时，由于公司必须将章程、股东身份证明、验资证明报工商登记机关备案，“名实不符”较少发生，但变更登记时，《公司法》第33条虽规定公司有办理股权变更登记的义务，却依赖于工商登记机关依职权主动发现登记错误，也不曾规定公司违反该义务的法律后果和权利人的救济措施。有限公司的股权转让往往私下进行，既无公证制度亦无统一的信息公示渠道，虽有年检，但多为走个过场，因而实践中股权变更后失于登记的情况常有发生。因此，工商登记的公信力强度，显然弱于不动产登记。
由于有限责任公司股东规模较小，且不存在公开招募股东的有效渠道或者公共交易平台，股权的转让往往是通过熟人进行。也因规模小，股东一般或多或少地参与公司治理，公司经营的好坏，一定程度上受影响于股东之间合作的投契程度；若经营不善或合作不能，股东退出的渠道亦较为有限。对有限责任公司，“入股”其实类似“入伙”，公司的经营范围、资产状况、经营伙伴的品质与能力，都是一般外部受让人通常考虑的对象。
是以，无论是从善意制度本身法理出发，还是依据我国商事交易的现实经验，法律都应当赋予第三人适当的调查义务，受让前第三人须查询工商登记记载的股东姓名和出资情况。如已经发现特殊情形提醒第三人表象与真实不一致性的存在，比如股东名册与工商登记不一致，或者公司章程所记载股东与工商登记不一致（一般情况下非基于工商登记机关的失误鲜少发生），按一般人的注意标准，第三人应当善尽调查。但除工商登记的资料外，由于有限责任公司的封闭性和人合性，有关资料往往难以获得，法律也无法要求第三人想方设法调阅原始出资协议、探查名义股东是否有幕后之人。况且，在隐名出资情形中，实际出资人行为本身也有违背诚信原则的因素存在。隐名出资人隐藏自己的身份，是导致名义股东具有处分权外观的直接原因，有的案例中，根本原因在于隐名出资人规避法律、利用法律的不当行为。如何确定善意标准、平衡隐名出资人与第三人的利益，也取决于立法者对隐名出资这一现象的评价与态度，是认定其具有“暗度陈仓”的不当目的应一律抑制，还是认可其客观上有吸引投资的效果而谨慎对待。因此，政策目标也是法官裁判中不可忽视的因素。
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