论辩护律师的民事责任/吴纪奎(11)
（三）是否以被告人事实上无罪为前提？
还有一种更极端的观点认为，只有事实上无罪的人，才能获得民事赔偿。持这一观点的人认为：首先，如果被告人事实上是有罪的，那么他根本无法证明辩护律师的失职对他造成了损害，因为被告人的不法行为是他被定罪的唯一近因。[46]所以，只有证明了自己事实上无罪，被告人才能证明辩护律师的不称职行为对他造成了损害或者与损害存在因果关系。[47]其次，允许有罪者提出民事失职诉讼，也就意味着允许有罪者从他们的违法行为中获利[48]，这与“任何人不能从其违法行为中受益”的法律理念是背道而驰的。[49]在他们看来，只有受法律保护的利益受到损害，才能获得赔偿。事实上有罪的被告人的自由根本不属于受法律保护的利益。尽管娴熟的辩护有可能使有罪的被告人获得无罪判决，但他没有权利获得这一结果。[50]“如果律师称职的话，也许结果会不同”的说法，可以成为获得事后救济的理由，但不能成为获得民事赔偿的理由。[51]因此，事实上无罪的要求可以确保事实上有罪的被告人不因辩护律师的失职而获得意外赔偿。[52]
上述理由存在以下几个方面的缺陷：首先，不仅无辜者会因辩护律师的不称职行为受害，有罪者也会因辩护律师的不称职行为受害，而且后一种情形更常见。如果辩护律师的不称职行为使被告人承担了比其应得的刑罚更重的刑期，那么辩护律师的不称职行为就是导致被告人承担额外刑罚的唯一近因。[53]在这种情况下，辩护律师的不称职行为就对被告人造成了损害。对此，辩护律师理应进行赔偿。在司法实践中，大多数被告人事实上是有罪的，如果只有无辜者才能获得民事赔偿，那么仅有很少的被告人能获得民事赔偿。只有也允许有罪者因辩护律师的不称职获得赔偿，建立辩护律师民事责任制度才有实质意义。其次，让失职的辩护律师承担民事责任，并不能使有罪的被告人因犯罪行为受益。[54]这是因为，在民事失职诉讼中，辩护律师仅需对其不称职行为给被告人造成的额外的、本不该施加的刑罚进行赔偿。再次，以被告人事实上无罪为前提条件，会损害被告人的有效辩护权。只允许无辜者对辩护律师提起民事失职诉讼，很容易造成这样一种后果：一旦得知被告人事实上有罪，辩护律师便没有动力为被告人进行有效辩护。[55]一旦辩护律师没有动力为被告人进行有效辩护，那么他享有的一系列其他权利也会丧失殆尽。[56]最后，以被告人事实上无罪为前提条件，会引发一系列的不平等现象：其一，事实上有罪的被告与无辜者之间的不平等。毫无疑问，由于辩护律师的失职，无辜者被认定为罪犯，这对无辜者是一种莫大的损害。同样，由于辩护律师的失职，有罪者被判处的刑罚超过了其应得的刑罚，这对有罪者也是一种损害。所有的被告人，而不仅仅是无辜者，都有权因辩护律师的失职而获得民事赔偿。[57]其二，仅允许无辜者因辩护律师的失职获得赔偿，会造成辩护律师之间的不平等。不允许实际上有罪的被告人起诉失职的辩护律师，也就意味着允许为有罪者辩护的律师可以从失职行为中受益。[58]其三，造成了辩护律师与民事代理律师之间的不平等。[59]
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