《消费者权益保护法》修改中若干重大问题研究/苏号朋(8)
本文认为，我国立法应当分别制定格式条款订人消费者合同及商业合同的规定，原因在于：商业合同的主体都是从事经营活动的商人，具有相当的经营经验和知识，并有足够的交涉能力，立法无须向任何一方倾斜，也无须对任何一方给予特别的保护。因此，格式条款订人商业合同时，一般应以适用民法中的缔约理论为基本原则。在消费者合同中，经营者与消费者在经济地位、交涉能力上相差悬殊，因此应当制定不利于格式条款使用者的法律规则。[15]因此，在《消法》中规制格式条款具有立法政策上的正当性。至于如何处理《消法》与《合同法》的关系，本文认为《合同法》宜规定格式条款的基本规则，这些规则既适用于消费者合同，也适用于商业合同，《消法》则集中规定适用于消费者合同的法律规则。
至于具体的法律规则，《消法》应从三个方面加以规定：（1）格式条款订人合同的规则。《合同法》对此虽有规定，但有不完善之处，建议《消法》确立如下法律规则：采用格式条款订立合同的，经营者应当将全部格式条款提示给消费者，并应特别提示涉及合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议方法的格式条款，并按照消费者的要求予以说明。经消费者同意，格式条款订人合同。依正常情形显非消费者所能预见的格式条款不构成合同内容。（2）格式条款的效力认定规则。本文认为，此规则在设计时宜采取一般条款与类型化相结合的立法，首先确定判断无效格式条款的一般条款，然后再具体列举典型的无效格式条款情形。参考《德国民法典》第307条及我国台湾地区《消费者保护法》第12条，一般条款可设计为：格式条款违反诚信原则，对消费者显失公平的，无效。至于无效格式条款的具体类型，则可参考我国《合同法》第40条的做法，作具体列举。（3）格式条款的解释规则。对此，建议援用《合同法》第41条之规定即可。
四、完善经营者的法律责任
《消法》第7章特设“法律责任”一章，集中规定经营者应对消费者承担的法律责任。除该章之外，《消法》其他各章亦有关于经营者法律责任的规定，如23、35、36、37、38、39等诸条。不过，自《消法》实施以来，学界对《消法》中法律责任的设计多有指责，尤其是对该法第49条规定的惩罚性赔偿批评甚多。[16]另外，近年来我国在某些消费领域借鉴国外经验，引进了新的责任形态，如召回制度，亦需《消法》修订时作出回应。本文认为，自《消法》实施以来，我国民事立法在法律责任领域有了长足的发展，1999年《合同法》完善了违约责任制度，2007年《物权法》确立了物权法领域的法律责任制度，2009年《侵权责任法》全面规定了侵权责任制度。以上述三部法律为基础，并辅以各单行立法、司法解释及行政法规，我国民事责任立法已经相当完善。《消法》在修订过程中应当充分吸收上述立法有关法律责任的规定，从而使本法对经营者法律责任的规定更为完善。限于篇幅，本文仅探讨惩罚性赔偿制度的完善。
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