我国国家赔偿法归责原则之评析/胡弘松(2)
二、原文对归责原则之规定及问题分析
制定国家赔偿法之初，对国家赔偿的归责原则就存在许多争议。可以说立法之初对该问题已经考虑的比较全面了，剩下的是立法者的选择问题，最终国家赔偿法将违法归责原则规定在总则中，但在分则具体条文中，又有不同的表述。因为没有权威的统一解释，修改以前学者对国家赔偿法的归责原则问题是仁者见仁智者见智，并不统一。下面具体进行分析：
1、原条文对归责原则之规定
在制定国家赔偿法之初，学者对归责原则就有不同的主张，主要有主观过错原则、客观过错原则、广义无过错原则、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则、过错或违法原则、多元化归责原则等。最后立法者在考虑到当时我国国情、借鉴国外经验的基础上，基本上采用了违法规则原则，在原文总则第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在分则中违法归责原则多有体现。但分则的内容有许多与总则规定不相协调的地方，学界和实务界对之理解差异较大。但主流观点认为当时立法确定了单一的违法归责原则，具体条文的个别规定只是例外辅助。
在行政赔偿领域，原条文第三条中，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形完全适用违法归责原则，没有异议。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的情形中，第一、二、四款是违法归责，但是第三款“违反国家规定征收财物、摊派费用的”采用了比“违法”更高的标准即“违反国家规定”。
在刑事赔偿领域，修改前第十五条第一款“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。隐含的其实是过错归责原则；对于“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和第三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”确立的结果责任原则。原十六条司法机关侵犯财产权情形第一款采用的是违法归责原则，第二款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”实际上又是结果归责原则。
在司法赔偿领域，原条文第三十一条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。从法条中看出：对“强制措施、保全措施”采用的是违法归责，对“判决、裁定及其他生效法律文书”的执行采用的是过错归责原则。
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