论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质/刘恒

论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质/刘恒
论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质

2000年11月5日 22:19 武汉法商研究发表时间：199703
作者：谢晓尧/刘恒

外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上，提出自己的看法，求教于同仁。

一、先行回收投资性质的几种主要观点评析

目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。

第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”[2]

第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]

第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”[5]

上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。

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