论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质/刘恒(2)
先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。
回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。
合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(Joi-nt Venture)的一种形式，"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，[9]“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。
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