我国《保险法》妨碍代位规范之完善/樊启荣(4)
最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]
综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充
国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。
与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
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