我国《保险法》妨碍代位规范之完善/樊启荣(8)
首先，依保险法理之通说，保险代位的性质为法定权利移转——保险人于理赔之时即法定当然地取得被保险人对于第三人之权利，其中暗含着保险人的先付义务规则。[31]即“要想取得代位权，此人必须先施予他人利益。这是指承保人必须向被保险人作了赔付，规则是他在行使代位权前必须已依保险合同了金额支付，即承保人只有在赔付了被保险人后才能取代被保险人的权利。”[32]一言以蔽之，保险人给付保险金为代位权的取得要件而非行使要件。我国《保险法》第 60 条第 1 款规定所采代位行使一词，与保险代位为法定权利移转的理论有所扞格；为杜争议，未来修改时应参照德国、日本等大陆法系国家保险立法相关规定，应将代位行使一词修改为代位取得。[33]
其次，就保护被保险人之立场而言，如果说保险人于保险事故发生时已取得代位权，那么当保险人不为理赔或者无法理赔（例如保险公司破产、倒闭）时，因被保险人对于第三人之损害赔偿请求权早已移转于保险人，被保险人焉能再行使其对第三人之损害赔偿请求权？如此一来，被保险人既不能向保险人主张理赔，又无法向第三人请求损害赔偿，被保险人之权利岂不是“未得先失、两头落空”？[34]
总之，在保险事故发生后、保险人理赔之前，被保险人仍享有对于第三人的请求权。倘若被保险人自甘冒减免保险理赔的风险而处分其对于第三人的权利，此乃被保险人之自由意志选择，实无不许之理。至于被保险人的这种有权处分行为对保险人的代位权所构成的妨碍，乃属保险合同法律关系的问题，应当由保险合同法予以规范。那么究竟应当赋予其以何种法律效果方为妥当呢？我国《保险法》第 61 条第 1 款与《海商法》第 253 条采两种截然不同的学说及其立法例。其中，《保险法》第 61 条第 1 款所采的是“免除给付义务说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，只要被保险人放弃或和解，保险人就可据以免除给付义务。我国《海商法》第 253 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”其所采的则是“依妨碍之程度减轻责任说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，尽管被保险人有免除、放弃或和解行为，但是保险人不能据此完全免除给付义务，只是在利益受损范围内予以减轻给付责任。比较而言，“免除给付义务说”及其立法例，虽然通过严苛的法律效果给保险人权益提供了较大保障，但可能会给被保险人的权益造成过度侵害。其从以下两种情形中可见一斑：第一，在全部保险中，如保险标的发生实际全损，而第三人应负的责任小于保险金额，或者被保险人通过与第三人和解而获得的赔偿金额小于保险金额，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言有失公平。第二，在部分保险中，保险标的发生实际全损后，如被保险人仅免除第三人部分责任，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言也有失公平。上述情形表明，被保险人的放弃或者和解，对保险人代位权所造成的侵害，在结果上并不一定是全部剥夺，有时可能只是遭受部分减损而已。因此，如果说一旦被保险人为妨碍代位，保险人即可完全免责而不负理赔之责任未免过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，从而有失公平。相对而论，“依妨碍之程度减轻责任说”及其立法例，既能保障保险人之代位权，又可避免使被保险人过于遭受不利，当与民法之公平法理相符。诚如我国台湾地区学者所言：“妨碍代位之行为，固然应予规范，以避免保险人之代位权落空；然而，由于保险人之理赔金额未必能百分之百弥补被保险人之损失，且被保险人之行为亦未必百分之百妨碍代位权，故对于妨碍代位之补偿，应以妨碍之金额为限。”[35]
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