我国《保险法》妨碍代位规范之完善/樊启荣(9)
考诸大陆法系保险立法，德国、法国、瑞士等均采“依妨碍之程度减轻责任说”。德国《保险契约法》第67 条第 1 款规定：“若要保人抛弃对第三人请求权或者请求权之担保权者，保险人于其得依请求权或担保权请求给付之范围内，免除填补义务。”法国《保险契约法》第 36 条规定：“如因被保险人之行为致使保险人之代位权不能发生时，保险人免除其对被保险人责任之全部或一部”。瑞士《保险契约法》第 72 条第 2 项亦规定：“请求权人由于自己之行为，致保险人不能代位时，保险人免除全部或部分对于被保险人之责任。”日本《保险法》虽未有明文规定，但是保险法判例则主张“保险人在有关该放弃损害赔偿请求权的金额的限度内，免除支付保险金的义务。”[36]此外，欧洲《保险合同法重述》小组于 2009 年 8 月公布的《欧洲保险合同法基本原则》也采纳了“依妨碍之程度减轻责任说”，其第 10—101 条第 2 项规定：“在被保险人以损害保险人代位权方式放弃对第三者的索赔权的范围内，被保险人应丧失相关损失的补偿权。”可见，“依妨碍之程度减轻责任”的理论与学说已成为保险业先进国家的保险立法、学说与判例所共同遵循的规则。
基于上述，未来我国保险立法政策实应抛弃现行“保险人一律免除给付义务”的学说及其立法例，并应废止现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定，而仿德、法、瑞士等《保险契约法》之规定，采行“保险人依妨碍代位之程度减轻给付责任”之学说及其立法例。惟其如此，方能达成在保障保险人代位权的同时缓和对被保险人权益过度冲击之规范效果，进而实现我国两类保险合同法（即现行《保险法》第二章“保险合同”与《海商法》第十二章“海上保险合同”）相关规定的协调与统一。
五、保险理赔后之放弃或和解：“禁止侵害”与“协助代位”之连结
考察国内外的保险实务可知，在保险人理赔后，被保险人可能妨碍代位的行为主要有：放弃对第三人之损害赔偿请求权；以低于损害额度之金额，与第三人达成和解等。
与前述保险理赔前的情形不同，在保险人为理赔之后，被保险人对于第三人的请求权即已当然和法定地移转于保险人。既然权利已经移转，那么被保险人的放弃或者和解在性质上则属无权处分，除非经保险人同意或者参与。正如有学者所言：“保险代位性质为法定权利移转；而在权利法定地移转与保险人之后，被保险人已经无权处分该权利。因此，严格来说，在权利法定地移转与保险人之后，被保险人之‘妨碍’行为，与其说是妨碍代位的问题，不如说民法上无权处分的问题。”[37]“故如被保险人于受领保险给付后，又再与损害赔偿义务人为和解、抛弃或者限制，则应属无权处分保险人对于赔偿义务人之债权。”[38]考诸我国《保险法》第61 条第 2 款有关“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”之规定，即是以民法上无权处分之法理为其规范的理论基础。
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