论WTO法中必要性检验的判断标准/曾炜(5)
（一）最少贸易限制理论
美国 337 条款案最先建立所谓必要性判断标准，专家组指出争议措施必须是“违反GATT 程度最低”或“贸易限制程度最低”的措施，[6]即所谓的“最低贸易限制要求”。专家组并没有正面说明何谓必要性，而是以反面比较是否具有替代措施的存在，来决定贸易措施的必要性。最少限制与合理可得性，是考虑替代措施是否真能剔除受质疑措施必要性的两项要件，同时具备者是首选的替代措施。当没有符合 GATT 规定并且是合理可得的替代措施存在，才考虑较少违反 GATT 规定的替代措施。判断较少违反 GATT 规定措施的基准限于其对贸易限制的影响。
根据美国 337 条款案的专家组所确立的必要性检验判断标准，如果一缔约方可以合理地期待使用其它替代措施，且该替代措施不违反 GATT 的其它规定，那么该缔约方不得主张其违反 GATT 其它规定的措施，是第 20 条意义下的“必要”措施。同理，如果一缔约方在合理情况下并无符合其它 GATT 规定的措施供其实施，该缔约方有义务在合理存在而可供选择的各种措施之间，使用与 GATT 抵触程度最低的措施。换言之，如果在合理的情况下，并无符合 GATT 规定的替代措施（或违反程度最低的替代措施），为实现政策目标，则认为争议措施是必要的。因此，就争议措施是否“必要”，必须审查是否存在贸易限制程度较争议措施更低的措施，此外还要审查该替代措施是否合理可用；如果替代措施同时符合贸易限制程度更低及合理可用的要件，那么争议措施将被裁定为不必要的。
（二）权衡概念的引入与发展
最少限制性判断标准成立后，韩国牛肉案上诉机构首次提出权衡的理念，并正面定义必要性判断标准。其表示贸易措施必要与否的判定，应配合贸易措施如何被使用而决定。所以，必要性不能单凭贸易措施的限制性而判断，即有所谓权衡过程的产生。当一措施不是“不可或缺”时，确定该措施是否是第 20 条（d）款所预期的“必要的”，必须依据具体案件中涉及的一系列因素来权衡。这些因素主要包括：该措施对执行争议法律和法规的贡献，争议法律和法规所保护的公众利益或公众价值的重要性，以及争议法律和法规对进口或出口所带来的影响。上诉机构重申美国 337 条款案中关于“必要”的适用标准，很明显，与 GATT 的另一规定不一致的措施，如果存在替代措施，可合理期望予以使用并不与 GATT 其他规定不符，则缔约方不能使该措施作为第 20 条（d）款意义上的“必要的”措施而获得正当性。同样，如果与 GATT 的其他规定一致的措施不是合理可用的，缔约方应采取违反程度最低的措施。上诉机构认为前述的权衡过程是用以判断在合理情况下，一成员方是否可选择其它不违反 WTO 规定的替代措施（或违反程度较低的替代措施）。[7]
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